证券内幕交易罪实务及辩护要点（一）

本期开始，我们将推出《证券内幕交易罪实务及辩护要点》系列。刑法第180条是关于内幕交易、泄露内幕信息罪和利用未公开信息罪及其处罚的规定。证券内幕交易犯罪案件，指刑法第180条第1至3款规定的发生在证券市场领域的内幕交易犯罪案件。本期讨论实务中“内幕交易罪主体”、“内幕信息”的认定问题。
一、内幕交易罪的主体
内幕交易罪的犯罪主体为特殊主体，即证券、期货交易内幕信息的知情人员、单位或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员、单位。
单位犯罪另专题讨论，暂略不论。

（一）证券、期货交易内幕信息的知情人员
根据刑法第一百八十条第三款，内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。
理解该条款注意三点：
1.第三款采取了空白刑法的立法例，内幕信息、知情人员的范围需要通过前置法规范（即“补充规范”）的适用予以明确。内幕交易罪的补充规范包括法律和行政法规，目前主要是指《中华人民共和国证券法》(2019修订)（以下简称《证券法》）和《中华人民共和国期货和衍生品法》（以下简称《期货和衍生品法》）。地方性法规、自治条例和单行条例、规章不能作为确定内幕信息、知情人员范围的补充规范。
证监会根据《证券法》和《期货和衍生品法》授权，可以规定内幕信息、知情人员的范围。
2.第三款未规定“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”的确定依据。目前，非法获取证券、期货交易内幕信息的人员可依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2012]6号）（以下简称《内幕交易解释》）第二条规定确定。[1]
3.由于证券、期货交易的差异，二者所指向的内幕信息和知情人员也有所不同。本专题讨论仅限于证券交易。目前，证券交易内幕信息的知情人范围规定在修订后的《证券法》第五十一条，包括八大类情形，以及证监会根据《证券法》第五十一条第（九）项授权而规定的其他证券交易内幕信息知情人员，基本涵盖了实践中所有法定知情人员，法院依照第五十一条审查涉案人员是否属于内幕交易罪适格主体，一般不会产生较大争议。
（二）非法获取证券、期货交易内幕信息的人员

非法获取内幕信息的人员，是指原本无权获取但通过非法途径获取内幕信息的人员，两高《内幕交易解释》第二条规定了三种情形：
1.利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的人员。
这类人员属于典型意义上的非法获取内幕信息的人员，行为人直接采取的非法手段本身在法律上就应该获得否定评价。需要强调的是，非法手段不是内幕交易罪充分要件。即使获取内幕信息的手段不具有合法性，如果获取信息的人员没有加以利用从事交易活动，也不能构成内幕交易罪。
【案例】(2015)浙杭刑初字第78号
法院经审理认为，根据孙某的证言以及陈建龙的供述，孙某和陈建龙联系频繁，经常聚餐，陈建龙常向孙某询问上市公司富春环保的经营情况；陈建龙还向孙某直接打听富春环保2012年度是否会高送转，这一行为构成刺探。
2.内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员。
“近亲属”的范围，以刑事诉讼法规定为准。《刑事诉讼法》（2018修正）第108条第（六）项规定，“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。
其他与内幕信息知情人员关系密切的人员系兜底性条款。重点审查其能否基于密切关系判断出信息真伪和实现可能性。
【案例】(2019)粤03刑初473号
王某君与马某达是多年朋友，联系较为频繁，王某君属于与内幕信息知情人关系密切的人员。被告人黄某芬常年担任××公司财务、税务方面的私人顾问，与涂某忠为多年好友，日常联系频繁，属于与内幕信息知情人关系密切的人员。
3.在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触的人员。
这类人员必须在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事与该内幕信息有关的证券交易。对于是否真正获取内幕信息，两高《内幕交易解释》采用推定或者间接证据证明办法，要求相关交易行为须明显异常，且无正当理由或者正当信息来源。
关于“内幕信息敏感期”、“相关交易行为明显异常”后续专题展开探讨，在此不赘。
二、内幕信息
内幕信息是内幕交易行为存在的基础。根据《证券法》第五十二条的规定，涉及发行人的经营、财务或者对该发行人证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。《证券法》第八十条第二款和第八十一条第二款所列的重大事件属于内幕信息。
一般认为，内幕信息具有两个特征：第一，“有重大影响”；第二，“尚未公开”。
理解内幕信息特征注意五点：
1.“有重大影响”，表现为信息对证券交易价格有重大影响。如果行为人获取的信息根本不可能影响证券交易价格，则属于绝对不能犯，不能构成内幕交易罪。
对证券交易价格有重大影响，是指通常情况下，有关信息一旦公开，证券交易价格在一段时期内与市场指数或相关分类指数发生重大偏离，或者致使大盘指数发生重大波动。市场指数偏离、大盘指数波动程度，可以结合证券交易所的意见认定。
2.“尚未公开”，表现为信息在内幕信息敏感期内禁止对外公开。并非所有尚未公开信息都是内幕信息，需要注意审查内幕信息是否是证券交易价格的影响因素。
《刑法》第一百八十条第四款规定的“内幕信息以外的其他未公开的信息”，包括下列信息：（1）证券的投资决策、交易执行信息；（2）证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息；（3）其他可能影响证券交易活动的信息。
3.“真实”是内幕信息的应有之义。《证券法》第五章明确规定，信息披露义务人披露的信息，应当真实、准确、完整，简明清晰，通俗易懂，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。如果行为人获取的信息与公开披露的真实信息不一致，则行为人不能构成内幕交易罪。而可能因编造并且传播影响证券交易的虚假信息，扰乱证券交易市场，造成严重后果的，按照编造并传播证券交易虚假信息罪定罪处罚。
4.公司分配股利、增资的计划，公司减资、合并、分立解散及申请破产的决定，最终没有实现是在信息披露后出现的，这不影响该重大事件被认定为内幕信息。
5.《证券法》第八十条第二款和第八十一条第二款所列的重大事件系法定内幕信息类型，司法机关一般径直认定为内幕信息。对于不在列举情形的其他信息，可以通过两个方面审查是否适用兜底条款：一是从形式看，须属于证监会规定的其他事项；二是从实质看，须具有“重大影响”和“尚未公开”两个特征，遵循实质重于形式的原则进行识别。
【案例】（2009）厦刑初字第109号
厦门市中级人民法院认为，在案证据证实，陈某生将其资产注入创兴科技的计划已经付诸实施、推进，该事实是确实存在的。陈某生以定向增发方式注入资产的方案不能最终实现，是在该信息公告之后出现的，主要因由是陈某生所要注入资产的权属不完整，且陈某生夫妇违规购买创兴科技股票所致。这并不影响此前内幕信息的确切存在。
[1] 鉴于此，在内幕交易犯罪案件中，证监会认定函一般会认定“内幕信息”、“敏感期”、“内幕信息知情人”，对于“非法获取内幕信息的人员”不予认定。例如，在（2019）粤03刑初473号内幕交易案，证监会认定函未对非法获取内幕信息的人员予以认定。