VIE隐名股东退出之外汇收入入境相关问题初探 ——兼析非法买卖外汇最新司法解释

通过搭建VIE架构去海外上市已是法律执业共同体耳熟能详的话题，甚至对于如何拆除VIE架构以致回归A股上市也已不再新鲜。相对而言，关于VIE隐名股东相关权益的保护却鲜有人关注。比如，在VIE架构中，境内VIE公司的隐名股东如何确认其股东身份（包括境内股东身份以及境外股东身份）？更重要的是，隐名股东退出架构所获的外汇收入如何入境？外汇入境，根据我国的《外汇管理条例》以及2019年2月1日生效的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称“《新解释》”）之规定是否会触及外汇监管红线甚至涉嫌相关的刑事犯罪？本文将以案例的形式对该种情形下，涉及行政监管、刑事犯罪的问题进行分析。
一、案例引入
某甲是具有中国国籍的自然人，其为境内VIE公司丙的隐名股东，其委托乙2代其持有VIE公司的股权，双方签署了代持协议。在境外，乙1、乙2等人成立了开曼公司（即CAYMAN公司），开曼公司在香港成立了全资子公司（HK公司），HK公司在境内成立了全资子公司丁（WOFE）。丁与丙签署了系列的VIE协议。后因某甲要退出，因此其与乙2以及CAYMAN公司签署了协议，约定甲将其代持股进行出让，获得的出让对价拟将由受让方以美元形式进行支付。
案例带来的问题是甲如果接受受让方以美元形式在境外支付，其所获得的外汇收入应属于资本项目下的外汇收入，如果通过地下钱庄买卖，或者通过个人之间进行资金“对敲”的方式兑换成人民币，是否构成非法经营的刑事犯罪？此外，是否触犯外汇监管规定，后果是什么？
二、甲的行为是否为非法买卖外汇？
（一）非法进行外汇买卖的相关规定
1、根据1998年《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称“《旧解释》”）第三条之规定，非法买卖外汇行为是指在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序的行为。
2、根据1998年全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下称“《决定》“）第四条第一款之规定：非法买卖外汇行为是指在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
3、根据2008年《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条之规定：非法买卖外汇行为包括：私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的行为。
因此，只要是在法定买卖外汇的地方之外进行买卖，就属于非法买卖外汇的行为。
（二）实践中，该类行为被认定为非法买卖外汇行为
1、2017年外汇管理局官方通报的相关案例
（1）贵州籍祝某非法买卖外汇案
2014年9月至2015年9月，祝某为逃避监管，将1291.4万港元通过地下钱庄兑换并转入境内本人人民币账户，涉及金额1034.74万元人民币。
该行为违反《个人外汇管理办法》第三十条的规定，构成非法买卖外汇行为。根据《外汇管理条例》第四十五条的规定，对其处以罚款36万元人民币。
（2）广东籍陈某非法买卖外汇案
2015年5月，陈某为实现逃税目的，将境外收取的外汇通过地下钱庄转入境内本人人民币账户，涉及金额1037.4万元人民币。
该行为违反《个人外汇管理办法》第三十条的规定，构成非法买卖外汇行为。根据《外汇管理条例》第四十五条的规定，对其处以罚款31.5万元人民币。
上述两起案件是典型的将境外收入通过地下钱庄转入境内人民币账户，外汇管理局均已“非法买卖外汇案”予以通报，并进行相应的处罚。
2、相关部门也曾对该类行为进行答复
国家外汇管理局出具的《关于对XX专案有关涉案人员行为进行性质认定的复函》指出：“买卖外汇应当通过依法取得结售汇业务经营资格，特许兑换业务经营资格的境内机构，或者在中国外汇交易中心等国家规定的交易场所进行。未通过前述国家规定的机构或场所在境内收付人民币并相应在境外收付对价外币的行为，应认定为非法买卖外汇行为。”
因此，上述行为无论在理论上，还是实践中，均认为构成“非法买卖外汇行为”。但是，是否就一定构成以非法经营罪论处的犯罪行为，从理论界到实践中，均有分歧。
三、甲非法买卖外汇的行为是否构成非法经营罪？
（一）《新解释》出台前的实践对此有争议
《旧解释》对“非法买卖外汇行为”构成刑法第二百二十五条非法经营罪的认定标准为：“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，（一）非法买卖外汇二十万美元以上的；（二）违法所得五万元人民币以上的。”
人大常委会《决定》第四条第一款也只规定了“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。”
从上述《旧解释》和人大常委会《决定》的有关规定来看，只是对客观行为进行了表述，只要未在规定场所买卖外汇，情节严重的，即可以非法经营罪定罪处罚。但是，要认定上述“非法买卖外汇行为”要构成非法经营罪，就应当具备非法经营罪的构成要件，因此，主观上是否具有故意，并以营利为目的就成为认定行为的分歧点。最典型的案件为黄光裕和刘汉都采取了通过地下钱庄还赌债的行为，前者被认定构成非法经营罪，后者被认定不构成非法经营罪。
（二）《新解释》进一步明确了构成非法经营罪的非法买卖外汇行为
1、《新解释》对非法买卖外汇行为以非法经营罪处罚的规定
第二条 违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
2、《最高人民法院刑三庭、最高人民检察院法律政策研究室负责人就涉地下钱庄刑事案件司法解释答记者问》对上述《新解释》中关于以非法经营罪处罚的“变相买卖外汇”的解答
第五条：“变相买卖外汇”，是指在形式上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖，而采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为。资金跨国（境）兑付是一种典型的变相买卖外汇行为。跨国（境）兑付型地下钱庄，不法分子与境外人员、企业、机构相勾结，或利用开立在境外的银行账户，协助他人进行跨境汇款、转移资金活动。这类地下钱庄又被称为“对敲型”地下钱庄，即资金在境内外实行单向循环，没有发生物理流动，通常以对账的形式来实现“两地平衡”。现在多数地下钱庄的主要业务是资金跨国（境）兑付，导致巨额资本外流，社会危害性巨大，属重点打击对象。据此，《解释》规定实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
（三）小结
《新解释》已经明确变相买卖外汇行为，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。因此，不能再单纯强调是否“以营利为目的”作为能否入罪的标准。当前对“变相买卖外汇”行为的认定仍有争议，但争议的焦点不在于“变相买卖外汇行为”是否构成非法经营罪（因为《新解释》对此已经进行了明确规定，而且范围相对较广），而在于将“变相买卖外汇行为”以非法经营罪定罪处罚是否合理。
因此，本文认为，如果隐名股东甲通过地下钱庄或私人对敲等方式进行外汇与人民币之间的直接或间接兑换，并且情节严重，则很有可能会被认定为构成非法经营罪。
四、对外汇入境时的风险提示
《新解释》是以地下钱庄为打击对象，其目标是“依法惩治涉‘地下钱庄’犯罪，维护金融市场秩序”。但是，什么是“涉”地下钱庄？“涉”的范围是什么？“涉”到什么程度构成犯罪？这些问题尚需进在司法实践中进一步总结。
其次，通过地下钱庄转换货币的行为毕竟是对合行为，对合行为是否一定不构成犯罪，根据行为和结果，在实践中的认定也不统一。
再次，《刑法》第二百二十五条关于非法经营罪的表述是“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的”，并没有像该节第二百二十四合同诈骗罪“以非法占有为目的”这种目的明确规定在条文中，是否一定是目的犯，也见仁见智（如上述黄光裕案，就未谈及此。虽然有文章说是律师未就此辩护，但是应当明确法官定罪处罚的标准是法律和证据）。但可以确定的是，行为人对其行为违反国家规定必须是明知的。
基于上述原因，通过地下钱庄或以私人对敲的方式进行货币转换的行为，存在下列几方面的风险：
（一）可能存在的行政责任风险——警告、没收违法所得、罚款
1、《外汇管理条例》第四十五条：“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
2、监管部门实施“关注名单”管理，并纳入中国人民银行征信系统。
（二）可能存在的刑事责任风险——判刑、罚金、没收财产
1、《刑法》第二百二十五条关于非法经营罪的规定
违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
2、《新解释》第三条、第四条量刑规定
第三条：非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上，且具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”（处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金）：
（一）曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的；
（二）二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的；
（三）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；
（四）造成其他严重后果的。
第四条 ：“情节特别严重”（处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产）：
（一）非法经营数额在二千五百万元以上的；
（二）违法所得数额在五十万元以上的。
非法经营数额在一千二百五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上，且具有本解释第三条第二款规定的四种情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节特别严重”。
（三）可能存在的财产损失风险
1、地下钱庄是否可靠存疑
如果通过地下钱庄，个人有可能被公安等相关部门要求协助调查；如果地下钱庄因非法经营罪、洗钱罪等被调查甚至取缔，对于通过地下钱庄购汇、换汇的个人而言，名下账户可能会被银行监控而导致账户冻结，或因公安机关启动犯罪侦查而导致账户和资金的冻结，最终无法退还。此外，除非是现金交易，否则境内账户有大额人民币转账交易，也可能将引起银行关注，要求说明该款项的来源、用途等，并且可能引起税务核查和风险。对于大额支付交易的界定标准：
（1）当日单笔或者累计交易人民币5万元以上（含5万元）、外币等值1万美元以上（含1万美元）的现金收支。
（2）非自然人客户支付账户与其他账户发生当日单笔或者累计交易人民币200万元以上（含200万元）、外币等值20万美元以上（含20万美元）的款项划转。
（3）自然人客户支付账户与其他账户发生当日单笔或者累计交易人民币50万元以上（含50万元）、外币等值10万美元以上（含10万美元）的境内款项划转。
（4）自然人客户支付账户与其他的银行账户发生当日单笔或者累计交易人民币20万元以上（含20万元）、外币等值1万美元以上（含1万美元）的跨境款项划转。
2、可能混同非法所得财物，不受法律保护
（1）《刑法》第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。因此，由于通过地下钱庄汇款，本身具有违法性，不受法律保护，风险较大。
（2）《旧解释》第七条规定：根据刑法第六十四条规定，骗购外汇、非法买卖外汇的，其违法所得予以追缴，用于骗购外汇、非法买卖外汇的资金予以没收，上缴国库。
（四）可能存在因对《新解释》理解不一导致的风险
《新解释》应各种需求而出台，在前期的贯彻落实过程中，必然有一个相对模式化的过程。随着不断地探索和实践，才能更加地准确和完善的适用。
五、建议隐名股东按照相关规定，规范外汇买卖行为
在过往实践中，大多数人关注的都是资金如何出境（即将人民币换成外汇），如何去境外投资置业、让资金保值增值。而关于外汇如何入境，关注者人数寥寥。一方面可能是实际需求少，另一方面可能是在宏观政策上鼓励外汇流入。但是，关注少，并不表示没有，更不能说明不重要。
我们建议按照《个人外汇管理规定》第三十条“境内个人从事外汇买卖等交易，应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理”，《个人外汇管理办法》第三十四条“个人购汇提钞或从外汇储蓄账户中提钞，单笔或当日累计在有关规定允许携带外币现钞出境金额之下的，可以在银行直接办理；单笔或当日累计提钞超过上述金额的，凭本人有效身份证件、提钞用途证明等材料向当地外汇局事前报备”，以及银发[2018]3号 《关于进一步完善人民币跨境业务政策促进贸易投资便利化的通知》第二条“开展个人其他经常项目人民币跨境结算业务。银行可在‘了解你的用户’、‘了解你的业务’、‘尽职审查’三原则基础上，为个人办理其他经常项目人民币跨境结算业务”等规定，规范外汇买卖、兑换等行为。
近两年来，我国企业海外上市掀起高潮不断。2017年，我国赴海外IPO企业共计74家。2018年前三季度，我国赴港上市企业为60家。相比2015年的9家和2016年的10家，近两年是中概股IPO自2011年上市低迷以来的明显转折期。[1]而且，大多数企业都采用VIE架构海外上市。企业成功上市后，紧随的问题是股东的退出，尤其是站在背后的隐名股东。隐名股东的相关权益如何保护，其在境外获取的收益能否进行合理的税收筹划，值得法律执业共同体的关注。但是，如何合法合规入境，并尽可能避免触碰刑事法律红线，隐名股东自身更应提高警惕，并及时咨询律师、税务师等专业中介机构。