未签订劳动合同二倍工资计算基数如何确定？

大家都知道，如果用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，用人单位将受到二倍工资罚则的约束。但二倍工资计算的基数应该怎样确定，从立法层面来讲，劳动合同法并未对二倍工资计算的基数进行规定。故，本文通过裁判文书网，对云南地区的案件进行了检索分析，仅以当地的裁判思路进行分析总结，以供用人单位及劳动者参考使用。
实践中，多数省份出台了审理劳动争议案件的指导意见或是会议纪要，其中就有包括二倍工资计算基数的规定。但各省份面对二倍工资计算基数确认有所差异，实践中并不具有统一性。
已出台相关意见的省份中，就二倍工资计算基数的规定经大致统计，多数省份存在按照劳动者每月应得工资和每月实得工资两种标准作为二倍工资计算的基数。其中以应得工资或是实得工资作为基数，对于加班费、奖金、补贴是否应当从应得工资或实得工资中予以扣除，各省规定也不一致。
就云南省来说，虽然云南省高级人民法院、云南省人力资源和社会保障厅进行了讨论，并形成了《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》。但该纪要中，对于二倍工资仅规定“按照该期间劳动者每月工资标准逐月计算”，并未提及二倍工资计算基数的确定。
通过对云南省内劳动纠纷案例检索，发现多数裁判观点仅是引用《劳动合同法》第八十二条及《劳动合同法实施条例》第七条的规定，进而作出二倍工资的认定及支付，并未对劳动者二倍工资计算基数是应得工资还是实得工资进行区分确认。多数裁判是以用人单位向劳动者支付的工资流水作为当月的月工资金额，未进行深入了解该工资的构成、是否包含社会保险费、是否含税等情形。
值得注意的是，本人检索到云南省昆明市盘龙区人民法院作出的（2021）云0103民初9979号民事判决书中，法院对于二倍工资计算基数进行了说理认定。该判决书载明“关于二倍工资计算基数的认定，本院认为二倍工资应包含用人单位按月支付的相对固定的工资组成部分，但一般不包括风险性、不固定发放的业务提成、绩效、奖金等。”。当然，这仅是某一法院某一具体承办案件法官的说理，基于自由裁量权的缘故，并不能等同认为这一法院都是这样的认为。故，关于二倍工资计算基数的认定仍不具有统一适用性。
就二倍工资计算基数的认定，本身并没有法律或司法解释进行直接规定。故，结合司法实践，劳动者及用人单位可以依据双方签订的入职登记表、岗位确认书等能够确认双方对月工资进行过约定，以此来确认劳动者正常工作期间月工资金额。
若对于月工资没有约定或是约定不明确，可以按照《劳动合同法》第十八条进行确认。若按照《劳动合同法》第十八条仍不能进行确认的，参照最高院民一庭意见，可以按照劳动者实际获得的月收入，扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资进行确定。
实践中，若劳动者以其工资流水主张二倍工资，用人单位应注意的是，该工资流水中若含有非常规性收入和福利性、风险性等项目时，用人单位应举证证明，若不能举证或证据不足以认定的，裁判机构一般还是按照该工资流水来确定劳动者的月收入工资金额。