互联网+共享经济下“网约工”的法律保护

新业态下新型用工关系的发展
“网约工”是在互联网+共享经济、共享平台下，通过网络平台为消费者提供服务、完成工作内容、获得报酬的从业人员，是在互联网+共享经济下出现的新型用工模式。
国家信息中心分享经济研究中心发布的《中国共享经济发展年度报告（2019）》基础数据显示，2018年我国共享经济交易规模为29420亿元，比上年增长41.6%。从市场结构来看，生活服务、生产能力、交通出行三个领域共享经济交易规模位居前三，分别为15894亿元、8236亿元和2478亿元。从发展速度来看，生产能力、共享办公、知识技能三个领域增长最快,分别较上年增长97.5%、87.3%和70.3%。2018年我国共享经济参与者人数约7.6亿人，参与提供服务者人数约7500万人，同比增长7.1%。平台员工数为598万人，同比增长7.5%。从市场结构增长速度最快的三个领域内看，2015-2018年，网约出租车客运量占出租车总客运量的比重从9.5%提高到36.3%；共享住宿收入占住宿业客房收入的比重从2.3%提高到6.1%；在线外卖收入占餐饮业收入的比重从1.4%提高到10.6%。2015-2018年，网约车用户在网民中的普及率由26.3%提高到43.2%；在线外卖用户普及率由16.5%提高到45.4%；共享住宿用户普及率由1.5%提高到9.9%；共享医疗用户普及率由11.1%提高到19.9%。
通过以上数据，共享经济成为新型的、弹性就业的一个重要源泉，也成为反映就业形势和经济走势的一个风向标。共享经济不仅成为人们必不要少的生活方式外，网约车交通出行、餐饮外卖员、快递员等互联网+下新业态从业者的数量也呈逐年急剧剧增的趋势，再加上共享经济平台用工形式的复杂性、灵活性，多样性、零散性等特征让网约工成为一个复杂而又重要的课题。“好厨师”APP网约工确认劳动关系第一案的出现、网约工集中频发的交通事故责任纠纷案件、劳动关系的确认案件、从业人员造成侵权等纠纷案件的出现……，让互联网+共享经济下这些灵活从业人员的劳动关系的认定问题、劳动保护及社会保障待遇问题成为互联网+共享经济平台下面临的，亟待解决的全新的社会问题。
据2018年北京朝阳区人民法院发布的《互联网平台用工劳动争议审判白皮书》暨典型案件数据显示，2015年-2018年第一季度，朝阳法院共受理互联网平台用工劳动争议案件188件，受理的188件相关诉讼共涉及12个互联网平台企业，188个案件均发生在服务业，其中网约从业者要求确认劳动关系的案件达61.3%，在已审结的171件案件中，新业态下从业者要求确认劳动关系的案件超过84%。北京市第一中级人民法院、第二中级人民法院的统计涉及确认劳动关系的案件占比远超50%。通过国家裁判文书网检索全国已审结互联网平台劳动争议案件，结合网约工用工模型的特点，司法实践中对互联网平台下网约工劳动关系的认定并不统一，由于互联网平台下用工模式的具体表现形式不同，加上我国目前司法实践中仍以传统劳动关系认定标准条件来认定网约工与平台之间的法律关系，在网约工劳动关系的认定上出现了“同案不同判”的情形。据此，新型用工模式的出现，在没有相应具体法律规定的情况下，虽已有生效判例作为参考，但完善新业态下新型用工从业者的劳动关系及社会保障问题的重要意义不言而喻。
司法实践对劳动关系的认定
目前，我国司法实践中对劳动关系的认定标准主要采用我国原劳动和社会保障部于2005年颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）该通知明确了确认劳动关系成立的3个基本要件：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《通知》强调人身从属性与经济从属性，从“饿了么”骑手与商丘市随手网络科技有限公司工伤认定纠纷案、“美团”骑手与北京三快科技有限公司确认劳动关系纠纷案、“好厨师”APP平台确认劳动关系等纠纷案……，不难看出，司法实践中均以《通知》为依据确认劳动关系的存在，主要通过从业者与平台公司的人身从属性与经济从属性予以认定。相反，“美美哒”AAP经营方与上门美甲师被确认为不存在劳动关系。2017年《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》指出在网约工平台和雇佣人员之间是否有劳动关系的问题上，明确表示双方不宜作为劳动关系予以处理。2017年7月广东省高级人民法院发布的《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》中“快递等相关行业中，用工单位可与快递人员等建立多种形式的用工关系，快递等人员与其用工单位之间的关系，应按双方的约定认定。但如果用工单位依法制定的各项劳动规章制度适用于该劳动者，该劳动者亦受用工单位的劳动管理，从事用工单位安排的有报酬的劳动，且该劳动者提供的劳动是用工单位业务的组成部分，应认定双方存在劳动关系”。上述文件虽然对网约车、快递人员、外卖派送员是否可以确认为劳动关系给予说明，尤其是广东对审理劳动争议案件的解答中，不难看出，在除双方关系从其约定外，只要受从业者从事的是用人单位安排的有报酬的劳动、受用工单位规章制度的监管、用为用工单位业务的组成部分，仍为劳动关系。不难看出该解答中仍然存在《通过》认定中人身从属性以及经济从属于的影子，如一旦未被确认为劳动关系，应当认定为属于哪一类用工模式下的用工关系、从业者应该如何维护自身合法权益、享有何种权利、如何参加享受社会保险、工伤等问题未作出具体规定，使新型用工模式下的从业者在为社会提供服务、为社会经济创造财富的同时，处于自身权益无法保障的裸奔状态。
相较传统用工模式，互联网+共享经济平台下网约工新型用工模式具有的用工特点，使其与传统用工模式存在较大区别，网约工自身所带的用工特点使网约工劳动关系的认定，在以传统劳动用工模式判决标准时，出现难以判断的情形，也就是为什么会存在“同案不同判”的实际情况。从两种用工模式的特点看：第一、网约工具有较强的自主性，网约工对是否提供服务、提供多少服务，在什么时间段内提供服务、在什么地方提供服务、如何提供服务均可自己决定，而传统用工模式下的劳动者不能自主决定选择什么时间开始提供服务、提供多少服务，如何提供服务，上述均由用工单位决定。第二，在大多数网约平台用工下，都由从业者自己提供服务工作需要的服务设备，如交通工具、劳动条件、劳动环境，而传统用工模式下的劳动者均由用人单位提供劳动条件与劳动工具。第三、网约工实行计件工资，无底薪，工资为时时支付，周期性支付相对很少。传统用工模式下的劳动者一般都采用标准工时制，在一定周期内对工资按月支付。第四、网约工劳动报酬一般按事先约定好的比例与平台进行分配，比例由平台规定，平台占比较小。传统用工模式下的劳动者劳动报酬都是固定工资或固定工资+绩效工资，用人单位的营业收入与其工资不直接挂钩，只是按劳动者的工作量给予适当比例的提成。第五、平台对网约工的监督源于平台被服务者通过顾客的评价、打勾、晒图、服务态度、服务时间等方式对网约工从业者进行监督。而传统用工模式下，用人单位通过自己制定的规章制度及考核办法完成对劳动者的监管。第六、网约工准入门槛较低，进退自由。在传统用工模式下，用人单位与劳动者的聘用、解除、终止均具有相应严格的法律规定。第七、网约工与平台通过协议方式确认双方的权利义务关系，如合作协议、承揽协议、劳务协议等。而传统用工模式下的劳动者与用工单位签订协议，基本为劳动合同。第八、网约工无法享受工伤等国家法律所赋予劳动者在提供劳动服务过程中应有的社会保障待遇。而传统用工模式下为劳动者提供社会保障待遇是用人单位的法定义务。网约工用工模式的特点及劳动保障的缺失，与传统劳动关系中劳动者与用工单位的人身从属性、经济从属性形成鲜明的对比，也使网约工劳动关系的认定遇到了新的挑战。2018年3月，北京第一中级人民法院发布的《劳动争议审判决白皮书（2010-2018）》在分析劳动争议审判面临的困难和挑战时，提及的第一个挑战就是传统劳动关系认定标准难以完全适应不断涌现的“新业态”就业的要求。为此，根据网约工用工模式的特点，在认定劳动关系时应当考虑网约工用工模式存在的新因素及新特点，从而改进新型用工模式下劳动关系的认定方法。
新业态用工模式下从业人员的劳动保障
考虑到网约工与传统用工的不同及自身用工模式的特点，以传统认定标准的人身从属性、经济从属性、工作时长、平台收入是否为网约工主要生活来源为主要条件，来认定网约工与平台具有劳动关系不符合网约工用工特点，比如：“饿了么”骑手与商丘市随手网络科技有限公司工伤认定纠纷案、“美团”骑手与北京三快科技有限公司确认劳动关系纠纷案、“好厨师”APP平台确认劳动关系等纠纷案的认定。
在认定网约工与平台之间是否具有劳动关系，在参考传统认定标准的情况下，还应当考虑到各平台的用工模式，不同平台的商业运营模式也不尽相同，不同平台对网约工的监管、控制程度不同，不同平台在网约工提供劳动时是采取“派件”还是“抢单”方式的不同，网约工是否可以拒绝提供服务，平台对客户的投诉及惩处措施、工作时间、时长是否为平台规定还是网约工自主决定选择等等事实与结果方面多方因素来认定网约工与平台之间的关系，而不能仅以传统标准及网约工为平台提供时长及报酬为主要生活来源予以简单认定为劳动关系或不是劳动关系。应当从事实上看平台的用工模式、奖惩制度、网约工自主选择工作时间、时长程度、平台采用的是派单还是抢单、平台对其工作时间是否是约定或限制等多种因素来多方位考虑后予以认定。
网约工是在互联网+共享经济下出现的新型用工模式，目前所有平台与网约工基本以合作协议、承揽协议、劳务协议、居间协议等方式，约定双方之间的权利义务关系，网约工目前身份处于灰色地带，是在没有任何社会保障的情况下处于裸奔状态，社会风险巨大，一旦出现人身伤亡、侵权损害等后果时，7000万+网约工缺乏相应制度的保障。在网约工与传统用工模式大不相同的基础上，仅靠与劳动领域相关的法律法规来对网约工提供劳动保护是远远不够的，必须通过社会保障等制度予以完善并给予保护。在我国，以劳动关系为前提条件下才能享有社会保障权益的制度规定下，在网络工身份关系不明确的今天，网约工及大多数灵活就业人员是很难享受社会保障制度的。为此，未来劳动法在相应制度的完善过程中，应当将特定劳动保护扩展到每一位从业者，即社会灵活就业人员，而不是先考虑劳动者与用工单位是否具有劳动关系，以劳动关系为先决条件。我国灵活就业人员数量不断增多，加上互联网+共享经济下从业者的不断涌现，参保群体不断扩大，完善社会保障制度，使每一位从业者都能享受国家制度所赋予每一位劳动者的社会保障制度，必须使劳动关系与社会保障相脱离后，才能让每一位参与社会服务的从业者进入到国家的保障体系及保障制度中来，从而老有所依、老有所靠，从多角度、多方位保障每一位社会从业者的合法权益。
2018年全国两会期间，也曾有多名政协委员建议，重视解决新业态从业人员工伤等社会保障缺失问题，完善现有工伤保险制度，尽快将该群体纳入到工伤保障制度中来。人社部对此也明确表示将再次修订《工伤保险条例》，把外卖员、网约车司机、快递员等新业态用工模式下从业人员纳入到工伤保障中。从长远经济及社会稳定为出发点，我们期待，国家能将每一位从业者都纳入到社会保障体系中来。
【参考文献】
1、互联网平台下用工劳动关系认定 谢增毅 中国社会科学院法学研究所
2、《中国共享经济发展年度报告（2019）》
3、2018年北京朝阳区人民法院发布的《互联网平台用工劳动争议审判白皮书》