员工主动放弃社保，企业不缴能否免责？

从用人单位的角度来看，职工与用人单位签订自愿放弃社会保险协议，并不能以此豁免缴纳社保的法定义务。此外，企业仍需承担工伤赔偿责任，并伴随诸如劳动争议、行政处罚等大量用工隐患。
01、自愿放弃社保协议书/承诺书的效力
普遍认为，《劳动法》《社会保险法》中关于企业依法参保的规定属于效力性强制性规定，不属于职工与企业可协商自治的范畴，企业与员工之间的根据自己意思形成的自愿放弃社保协议书或者承诺书，均不具备法律效力。
从法规制度上看，人力资源和社会保障部曾在政府信息公开栏目中发布文章“承诺放弃社保，还能享受工伤保险待遇吗？”¹，该文章明确指出，根据《中华人民共和国劳动法》第72条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”以及《中华人民共和国社会保险法》第60条“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免… …”之规定，无论是双方签订“自愿放弃社会保险协议书”还是职工向用人单位出具“自愿放弃缴纳社保承诺书”，该协议书/承诺书均无效。此外，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》第二十三条：“用人单位与劳动者有关不缴纳社会保险费的约定无效… …”的规定，更是表明国家有意以立法方式明确不得约定排除缴纳社保。
从已有案例来分析，例如（2024）黔民申3391号民事裁定书中法院查明：员工季某华与矿业公司在签订的《劳动合同书》中明确“因乙方不愿意购买有关保险的，甲方在支付工资时已经将应当由甲方承担的部分保险费用以工资的形式一并支付给乙方，乙方之后不得就相关保险问题及保险利益向甲方主张权利… …”，该案法院认为：依法缴纳社会保险系用人单位和劳动者的法定义务，双方不得以约定的方式排除任某方应负担的法定义务，不论劳动者是否出于自愿放弃社保，均应补缴，相关条款应该无效。²
02、约定自愿放弃缴纳社保后企业当承担的责任
（一）补缴社保
既然企业为职工及缴纳社会保险属于法定义务，无法通过约定方式排除，则一旦职工承诺放弃社保后反悔，向社会保险行政部门发起举报或向当地仲裁委员会提起劳动仲裁，用人单位将我无法豁免为职工补缴社会保险的责任。如果补缴之前还与职工约定将未缴纳的社保费折现已实际支付的情况下，此时企业想要追回该笔费用将面临新的困难跟维权成本。
（二）承担员工因未能享有社保福利而丧失的权利赔偿
我国的社会保险制度，主要项目包括“基本养老保险”“基本医疗保险”“工伤保险”“失业保险”“生育保险”，这也就是我们常说的“五险一金”中的“五险”。企业按规定为职工缴纳社保，使得职工在年老、疾病、工伤、失业、生育情况下能够从国家和社会得到物质帮助，但当企业未能给职工缴纳社保，职工将丧失获赔权利。典型如员工工伤、工亡事故。根据《工伤保险条例》第62条：“应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”以及《社会保险法》第41条第1款：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”
在（2017）沪01民终4713号案中，二审法院依据《工伤保险条例》第62条第2款认为：公司认为王某本人已经签署不愿意缴纳社保费的相应证明，但为劳动者缴纳工伤保险费是用人单位的法定义务，故对企业的上诉理由不予采信³。
关于其他保险待遇的损失赔偿，在（2017）鄂01民终5314号案件中，二审法院支持了原告诉请公司支付医疗保险损失的请求⁴；在（2024）川13民终414号案中，法院认为企业未按照《劳动法》第72条之规定缴纳失业保险费，对于韩某因此受到的失业保险损失应当由某某驾校承担⁵；在（2023）赣0983民初7029号案中，法院依据《劳动法》第72条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第1条、第7条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第1条的规定认为某物流有限公司应支付原告付某林未交纳养老保险造成的损失。⁶
（三）当劳动者行使被迫解除权，用人单位应支付经济补偿
根据《劳动合同法》第38条第1款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的… …”以及第46条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的… …”之规定，企业违反法律强制性义务未给劳动者缴纳社保，即触发《劳动合同法》第46条，届时应向劳动者支付经济补偿。
判例中偶有例外情形，例如（2024）黔民申3391号案中季某华虽与企业约定放弃缴纳社保，但法院认为：诚实信用原则系民事交往中的基本原则，无论是用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用原则。经济补偿金的支付须以用人单位存在过错为前提。劳动者作为完全民事行为能力人，权衡利弊后作出以现金方式冲抵社保的选择，是其真实意思表示。劳动者在已选择不要求用人单位缴纳社会保险费的情况下，再以用人单位未缴纳社保为由提出解除劳动合同并主张经济补偿金，显然违背诚实信用原则，故驳回了职工要求用人单位给付经济补偿金的诉请。
例外之下，实务中还是普遍认为劳动者行使被迫解除权时，用人单位应当支付经济补偿。
例如，在（2019）吉民申939号案中，李某虽承诺自愿放弃缴纳社保，但法院认为其行为不符合法律的强制性规定，不能免除企业为其缴纳社保的责任，企业应向李某支付经济补偿金。⁷（2023）赣0983民初7029号案件裁判亦参照此种观点。
又比如《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）第25条规定：“用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。”北京高院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第31条明确：“《劳动合同法》实施后，用人单位未按本市规定的险种为劳动者建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。”
（四）承担滞纳金、利息或罚款
根据《社会保险法》第86条规定，用人单位按时足额缴纳社会保险的，由社会保险行政部门责令限期缴纳或补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。
值得注意的是，如果在放弃社保缴纳约定中明确了企业以补贴方式将社保费用直接发放给员工，且有凭证显示已签收的情况下，如员工反悔举报或诉讼方式要求企业补缴，则企业已支付费用部分企业可主张承担后向员工追偿，或主张由员工负责承担。
因逾期缴纳或不缴纳产生的滞纳金、利息乃至罚款，法院可能依据公平及过错原则确定各自承担比例。例如（2020）川20民终790号案中一审、二审、再审法院均维持以过错程度分担滞纳金的观点⁸。
03、关于社保追缴的诉讼时效
补缴社会保险的义务不受诉讼时效的限制，此外，根据实务经验来看，公积金的补缴追缴亦不受诉讼时效限制，理由如下：
（一）《社会保险法》未规定社保补缴追缴受时效限制。
《社会保险法》第60条第1款：“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免……”第63条第1款：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”
《社会保险费征缴暂行条例》第13条：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。”
据此，用人单位负有为劳动者参保、纳保的强制义务，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。对于用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，相关部门应责令其限期缴纳或者补足并无期限限制。
（二）最高人民法院观点认为以《劳动保障监察条例》中2年时限为由主张不再查处的，不予支持。
《最高人民法院行政法官专业会议纪要（七）》（工伤保险领域）明确：“6.企业补缴社会保险费2年查处时效的适用。劳动保障行政部门依据《劳动保障监察条例》第二十条规定，以企业未依法缴纳社会保险费行为在2年内未被发现，也未被举报、投诉为由不再查处的，人民法院不予支持；当事人请求履行上述查处职责，且能够提供相应材料初步证明企业存在未依法缴纳社会保险费用的，人民法院应当判决责令有关劳动保障行政部门履行相应职责。”
（三）社会保险具有基本保障属性，且违法行为处于持续状态不适用《劳动保障监察条例》中2年追诉期的限制。
在（2017）粤71行终193号案中，法官认为社会保险具有基本保障属性，没有时效限制。《劳动保障监察条例》第20条规定上述规定的对劳动保障违法行为的查处2年期限制不设限于社会保险费的稽核。⁹
而在（2016）鲁行申238号案中，山东高院判决认为：再审申请人滨州魏桥公司至今没有为原审第三人王明缴纳2001年6月至2009年9月期间的医疗保险费，欠缴医疗保险费的行为没有终了，违法行为处于继续状态，因此原审第三人要求被申请人向再审申请人追缴社会保险费并没有超过两年的时效期间。¹º
（四）人社部、法工委的观点答复《人社部关于养老保险追诉期和自主选择参保地建议的答复》（人社建字〔2017〕105号）、全国人大法工委《人社部关于落实老有所养，请妥善解决社会保险费历史遗留追缴问题建议的答复》（人社建字〔2017〕183号）的观点回复中，均表示“《社会保险费征缴暂行条例》和《社会保险稽核办法》（劳动保障部令第16号）均未对清缴企业欠费问题设置追诉期”。
04、分析与建议
无论从现有法律规定或是裁判观点来看，放弃缴纳社会保险的约定或承诺无效，用人单位在应诉时除应补缴社保外，存在潜在的被支持经济补偿金、赔偿相关社保待遇、额外支付利息、滞纳金、罚金的法律风险。即便是企业根据雇佣双方约定将社保金额已折现补贴给员工，签订自愿放弃缴纳社保协议也不能节约企业的用人成本、减轻企业的责任。用人单位与劳动者签订自愿放弃社保的协议对用人单位而言弊大于利，建议将缴纳社保事项嵌入企业的人事制度中，作为入职用工的必备条件。
然而在已发生类似情况下企业如何应对风险结果、减少损失，建议如下：
（一）如未参保或未缴纳，当职工发生工伤、工亡事故后，应及时补缴社保。
根据现行法律法规规定，如果企业未给职工参保，则当劳动者发生工伤工亡事故后由企业负担劳动者应当享有的待遇。而如果工伤事故发生后，用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，则由工伤保险基金和用人单位依照《工伤保险条例》的规定支付新发生的费用。
“新发生的费用”，是指用人单位参加工伤保险前发生工伤的职工，在参加工伤保险后新发生的费用。例如：因工受伤的，支付参保后新发生的工伤医疗费、工伤康复费、住院伙食补助费、统筹地区以外就医交通食宿费、辅助器具配置费、生活护理费、一级至四级伤残职工伤残津贴，以及参保后解除劳动合同时的一次性工伤医疗补助金；因工死亡的，支付参保后新发生的符合条件的供养亲属抚恤金。¹¹
（二）购买“雇主责任险”等商业保险，转移企业的用工风险。
雇主责任险作为一种商业保险，主要帮助企业规避劳动用工的风险，当企业雇员遭受意外或因患相关职业性疾病导致伤残或死亡时，对企业依法需承担的医疗费用和经济赔偿责任进行赔付。作为社会保险的补充，可以有效降低企业承担的赔付风险。¹²
【注释】
[1] https://www.mohrss.gov.cn/xxgk2020/fdzdgknr/zcjd/zcjdwz/202406/t20240621_520685.html中华人民共和国人力资源和社会保障部，2024-06-21。
[2] 季某华诉水城县某矿业公司案，贵州省高级人民法院（2024）黔民申3391号民事裁定书。
[3] 周某群、王某兰等与上海某汽配公司案，上海市第一中级人民法院（2017）沪01民终4713号民事判决书。
[4] 陈某芳与武汉某商贸公司案，湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民终5314号民事判决书。
[5] 韩某与南充市某某培训学校案，四川省南充市中级人民法院（2024）川13民终414号民事判决书。
[6] 付某林与高安某物流公司案，江西省高安市人民法院（2023）赣0983民初7029号。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》于2021年1月1日废止，现参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》。
[7] 李某与长春市某汽车贸易公司案，吉林省高级人民法院（2019）吉民申939号民事裁定书。
[8] 尹某与安岳县某机动车培训学校案，四川省资阳市中级人民法院（2020）川20民终790号民事判决书。
[9] 冼某谦与广州市越秀区人力资源和社会保障局案，广州铁路运输中级法院（2017）粤71行终193号行政判决书。
[10] 孙某华与青岛市市南开发建设局案，山东省高级人民法院（2016）鲁行申238号行政裁定书。
[11] 《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》第3条。
[12] 李慧lawyer：《员工自愿放弃社保后受工伤，企业要担责吗？》，载威科先行2020年10月23日，
https://law.wkinfo.com.cn/professional-articles/detail/NjAwMDAwOTA4NjA%3D?showType=0。