关于涉外建设工程合同纠纷的地域管辖问题

笔者近日接洽一起建设工程施工合同纠纷，发包人和承包人签订了建设工程施工合同，案涉工程位于境外，发包人是外国公司，承包人是中国公司，承包人拟起诉发包人主张剩余工程款。此时承包人面临究竟应该向哪个法院提起诉讼的问题，即管辖问题。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2022修正）》（以下简称《民诉法解释》）第五百二十条规定，“有下列情形之一，人民法院可以认定为涉外民事案件：(一)当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的；(二)当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的；(三)标的物在中华人民共和国领域外的；(四)产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的；(五)可以认定为涉外民事案件的其他情形。”依据前述规定，建设工程施工合同纠纷中，若标的物案涉工程位于中华人民共和国领域外的，属于涉外民事案件。
涉外建设工程施工合同纠纷中，若标的物在境外且被告系在境内没有住所地的外国公司，且关于该纠纷当事人之间不存在有效的仲裁协议，那么，该类案件的管辖法院，应如何确定？本文主要依据我国现行法律规定和司法实践，对前述问题中的地域管辖问题进行简要分析，至于其中的级别管辖问题通常需要结合争议标的额来确定，本文不做讨论。
一、建设工程施工合同纠纷中，若案涉工程位于中华人民共和国领域外，不适用不动产专属管辖的规定
《中华人民共和国民事诉讼法（2023修正）》（以下简称《民事诉讼法》）第三十四条规定，“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。”《民诉法解释》第二十八条规定，“民事诉讼法第三十四条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”《民诉法解释》第五百二十九条规定，“涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人，可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地、侵权行为地等与争议有实际联系地点的外国法院管辖。根据民事诉讼法第三十四条和第二百七十三条规定，属于中华人民共和国法院专属管辖的案件，当事人不得协议选择外国法院管辖，但协议选择仲裁的除外。”
依据上述法律规定，若建设工程合同纠纷中的案涉工程位于中华人民共和国领域内，不论是否属于涉外案件，均应适用不动产专属管辖，由该不动产所在地法院管辖。
但若案涉工程位于中华人民共和国领域外，司法实践中一般认为不适用不动产专属管辖。例如，（2019）最高法民辖终37号民事裁定书中，最高院认为“《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条[1]规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。上述关于不动产专属管辖的规定系以由中华人民共和国法院管辖为前提，并不包括不动产在国外的情形。涉案建设工程位于中华人民共和国领域外，不存在由人民法院专属管辖的可能。”（2021）粤01民辖终1061号民事裁定书中，广州中院认为“《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定：“（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；……”。该专属管辖的规定仅适用于不动产所在地位于中国境内的民事诉讼案件。本案案涉建设工程位于越南，因此，该法律规定不适用于本案的情形，即本案并不属于上述法律规定的不动产专属管辖的案件。”（2016）云23民辖终25号、（2020）苏04民辖终137号、（2022）云06民终1218号、（2017）浙0108民初1139号、（2022）鄂0203民初1116号等案件中，法院均持上述观点。
二、若双方在合同中明确约定管辖法院（包括外国法院或中国法院），则应依据该约定确定管辖法院
《民事诉讼法》第二百七十七条规定，“涉外民事纠纷的当事人书面协议选择人民法院管辖的，可以由人民法院管辖。”《民诉法解释》第五百二十九条规定，“涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人，可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地、侵权行为地等与争议有实际联系地点的外国法院管辖。根据民事诉讼法第三十四条和第二百七十三条规定，属于中华人民共和国法院专属管辖的案件，当事人不得协议选择外国法院管辖，但协议选择仲裁的除外。”《民诉法解释》第三十条规定，“根据管辖协议，起诉时能够确定管辖法院的，从其约定；不能确定的，依照民事诉讼法的相关规定确定管辖。”
依据上述法律规定，若双方已明确约定管辖法院，则应尊重当事人之约定，依据该约定确定管辖法院。例如，在(2021)京01民辖终579号民事裁定书中，北京一中院认为“本案系不动产纠纷，因不动产位于国外，本案具有涉外因素。但因双方并未约定由外国法院管辖，故本案可由我国法院处理。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三十条规定，根据管辖协议，起诉时能够确定管辖法院的，从其约定；不能确定的，依照民事诉讼法的相关规定确定管辖。本案中，双方当事人在《埃塞BoleLemi工业园二期水电工程安装工程施工合同》第十三条明确约定由原审法院管辖本案，且迪尔联合公司住所地亦位于原审法院辖区，故原审法院受理本案，并无不当。森特士兴公司上诉主张将本案移送北京市大兴区人民法院审理，实际是主张由其住所地法院审理本案，该主张与约定优先的处理原则相冲突，不能成立。”
三、若双方在合同中未约定管辖法院，或者管辖条款约定不明的，则应依据相关法律规定确定管辖
《民诉法解释》第三十条规定，“根据管辖协议，起诉时能够确定管辖法院的，从其约定；不能确定的，依照民事诉讼法的相关规定确定管辖。”《民事诉讼法》第二百七十六条规定，“因涉外民事纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起除身份关系以外的诉讼，如果合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地、代表机构住所地位于中华人民共和国领域内的，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地、代表机构住所地人民法院管辖。除前款规定外，涉外民事纠纷与中华人民共和国存在其他适当联系的，可以由人民法院管辖。”《民诉法解释》第十八条规定，“合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。”
依据上述规定，若被告在国内没有住所地的，可以由位于中华人民共和国领域内的合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地、代表机构住所地人民法院管辖。
若承包人拟主张工程款，则案件争议标的为“给付货币”，若双方对于付款义务的合同履行地点没有明确约定的，那么合同履行地为“接收货币一方所在地”即原告所在地，即案件可以由原告承包人所在地法院管辖。例如，在（2021）京民辖终94号民事裁定书中，法院认为“《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条第二款规定：‘合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。’本案双方当事人对履行地点没有明确约定，中石化石油公司起诉要求给付项目资金、管理费和利息等款项，本案争议标的为‘给付货币’，合同履行地为接收货币一方即中石化石油公司所在地北京市朝阳区，鉴于北京市朝阳区属于一审法院管辖区域，故本案属于一审法院地域管辖案件范围。”
综上所述，案涉工程在境外的建设工程施工合同纠纷，不适用不动产专属管辖规定，当事人可以书面协议约定管辖法院。若当事人在建设工程施工合同中明确约定管辖法院（包括外国法院或中国法院），则应当以约定为准；若合同未约定管辖法院或者管辖条款约定不明的，则依据相关法律规定，可以由合同履行地法院管辖。若争议标的为给付货币，且当事人未约定履行地点的，则接收货币一方所在地为合同履行地，故可由原告承包人所在地法院管辖。
注释
[1]现为《民事诉讼法》第三十四条，下同，不再说明。