引语
2021年1月1日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）与《民法典》同步施行，原《合同法》背景下适用的建设工程施工合同纠纷相关司法解释——自2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、自2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（即为人熟称的“解释一”、“解释二”）废止，原“解释一”第二十六条、“解释二”第二十四条关于实际施工人直接起诉发包人的规定也相应进行了调整。
法律规定
立法背景
该条文是为了保护农民工权益而作出的规定，可追溯至于2005年施行的“解释一”第二十六条。2005年之前，发包人与承包人订立建设工程施工合同后，承包人将工程进行层层发包或违法转包，从中以收取管理费等形式赚取差价的情况时有发生。而建筑行业因其特殊性，吸纳了大量的农民工，层层盘剥过后，农民工能够获取的报酬往往少之又少，血汗钱被克扣的情况时有发生。
此种情况会对农民工权益造成影响，导致农民工讨薪难，工程安全措施不到位，入场体检、人身意外险等工人权益保障措施难以落实，进而引发一系列的社会问题。为此，“解释一”第二十六条应运而生。该条文从程序与实体两部分对发包人、转包人与违法分包人的法律责任作出了明确，即在违法分包与转包的情况下，实际施工人的起诉对象可以突破合同的相对性，将发包人一并列为被告，发包人在欠付工程款限额内承担法律责任。2019年，“解释二”第二十四条在原有基础之上，将追加第三人的规定由“可以”调整为“应当”，更加有利于查明案件真相，维护实际施工人合法权益。现行有效的《解释（一）》第四十三条实际上为“解释一”第二十六条与“解释二”第二十四条的整合，并未对在先规定进行实质性的修改，故部分案例中的裁判规则仍具有指导意义，可以作为参考引用。
法律适用
不适用于合法分包
《解释》第四十三条的规定突破了合同的相对性，该条款的规定系发包人的法律责任而非合同义务，在发包人合法分包的情况下，仍向发包人追究法律责任显失公平。故，适用该条款前应当严格审查前提条件：
（1）合同因转包、非法分包而无效；
（2）发包人欠付工程款；
（3）原告为实际施工人。
该条款的适用范围不应作扩大解释，合法的分包人不能以该条文为依据向发包人主张工程款。
不适用于挂靠施工
《解释（一）》第四十三条的适用范围仅限于非法转包和违法分包，挂靠施工的情况下实际施工人不能直接向发包人主张工程款。在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据各自的合同分别处理。
在（2017）最高法民申3613号天津建邦地基基础工程有限公司（以下简称建邦公司）与中冶建工集团有限公司（以下简称中冶公司）、天津市博川岩土工程有限公司（以下简称博川公司）建设工程施工合同纠纷一案中，中冶公司为案涉工程发包人，博川公司为承包人，建邦公司系挂靠施工人。
再审申请人建邦公司主张重庆高院法律适用错误，其与博川公司间属于挂靠关系，建邦公司因不具备承包案涉工程的企业资质，所以借用了博川公司的企业资质，双方既不是分包关系，也不是转包关系。案涉工程均由建邦公司独立完成，中冶公司已付工程款最终也流向了建邦公司。本案为挂靠法律关系，二审判决适用“解释一”第二十六条关于非法转包和违法分包的规定错误。
最高法经审查认为，建邦公司与博川公司之间确为挂靠关系，“解释一”第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。二审判决适用法律虽有错误，但判决结果并无不当，最终裁定驳回建邦公司的再审申请。
农民工并非实际施工人
根据京高法发[2012]245号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》之释义，“解释一”第二十六条的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人；建设工程经过数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。
此处有两点需要特别注意：
（1）北京高院于2012年发布的上述《解答》曾将借用资质的施工人（即挂靠施工人）包括在了“解释一”第二十六条“实际施工人”的范围内，而在（2017）最高法民申3613号判例中，挂靠施工被排除在了第二十六条的适用之外。根据法律解释的时间效力及层级效力，挂靠施工的情况下，实际施工人不能直接起诉发包人。
（2）《解释（一）》第四十三条的立法意图虽然是为了保护农民工合法权益，但农民工并非此条规定中的“实际施工人”，不能直接起诉发包人。理论上，建设工程经过层层分包，最后一级的承包人才是建设工程法律关系意义上的“实际施工人”；而农民工与最后一级承包人建立的则是劳务关系，与建设工程关系隶属不同法律概念，受不同法律的规制。实践中，“实际施工人”可能为企业或自然人（俗称“包工头”），是农民工工资支付义务的主体，实际施工人无法取得工程款将直接影响农民工工资的发放。故《解释（一）》第四十三条虽然没有赋予农民工起诉发包人的权利，但实际上已经突破了合同的相对性以及法律关系的壁垒，增加了农民工权益保护的途径。
2021年1月1日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）与《民法典》同步施行，原《合同法》背景下适用的建设工程施工合同纠纷相关司法解释——自2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、自2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（即为人熟称的“解释一”、“解释二”）废止，原“解释一”第二十六条、“解释二”第二十四条关于实际施工人直接起诉发包人的规定也相应进行了调整。
法律规定
| “解释一”第二十六条2005年1月1日 | “解释二”第二十四条2019年2月1日 | 《解释（一）》第四十三条2020年1月1日 |
| 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 | 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 | 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 |
立法背景
该条文是为了保护农民工权益而作出的规定，可追溯至于2005年施行的“解释一”第二十六条。2005年之前，发包人与承包人订立建设工程施工合同后，承包人将工程进行层层发包或违法转包，从中以收取管理费等形式赚取差价的情况时有发生。而建筑行业因其特殊性，吸纳了大量的农民工，层层盘剥过后，农民工能够获取的报酬往往少之又少，血汗钱被克扣的情况时有发生。
此种情况会对农民工权益造成影响，导致农民工讨薪难，工程安全措施不到位，入场体检、人身意外险等工人权益保障措施难以落实，进而引发一系列的社会问题。为此，“解释一”第二十六条应运而生。该条文从程序与实体两部分对发包人、转包人与违法分包人的法律责任作出了明确，即在违法分包与转包的情况下，实际施工人的起诉对象可以突破合同的相对性，将发包人一并列为被告，发包人在欠付工程款限额内承担法律责任。2019年，“解释二”第二十四条在原有基础之上，将追加第三人的规定由“可以”调整为“应当”，更加有利于查明案件真相，维护实际施工人合法权益。现行有效的《解释（一）》第四十三条实际上为“解释一”第二十六条与“解释二”第二十四条的整合，并未对在先规定进行实质性的修改，故部分案例中的裁判规则仍具有指导意义，可以作为参考引用。
法律适用
不适用于合法分包
《解释》第四十三条的规定突破了合同的相对性，该条款的规定系发包人的法律责任而非合同义务，在发包人合法分包的情况下，仍向发包人追究法律责任显失公平。故，适用该条款前应当严格审查前提条件：
（1）合同因转包、非法分包而无效；
（2）发包人欠付工程款；
（3）原告为实际施工人。
该条款的适用范围不应作扩大解释，合法的分包人不能以该条文为依据向发包人主张工程款。
不适用于挂靠施工
《解释（一）》第四十三条的适用范围仅限于非法转包和违法分包，挂靠施工的情况下实际施工人不能直接向发包人主张工程款。在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据各自的合同分别处理。
在（2017）最高法民申3613号天津建邦地基基础工程有限公司（以下简称建邦公司）与中冶建工集团有限公司（以下简称中冶公司）、天津市博川岩土工程有限公司（以下简称博川公司）建设工程施工合同纠纷一案中，中冶公司为案涉工程发包人，博川公司为承包人，建邦公司系挂靠施工人。
再审申请人建邦公司主张重庆高院法律适用错误，其与博川公司间属于挂靠关系，建邦公司因不具备承包案涉工程的企业资质，所以借用了博川公司的企业资质，双方既不是分包关系，也不是转包关系。案涉工程均由建邦公司独立完成，中冶公司已付工程款最终也流向了建邦公司。本案为挂靠法律关系，二审判决适用“解释一”第二十六条关于非法转包和违法分包的规定错误。
最高法经审查认为，建邦公司与博川公司之间确为挂靠关系，“解释一”第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。二审判决适用法律虽有错误，但判决结果并无不当，最终裁定驳回建邦公司的再审申请。
农民工并非实际施工人
根据京高法发[2012]245号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》之释义，“解释一”第二十六条的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人；建设工程经过数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。
此处有两点需要特别注意：
（1）北京高院于2012年发布的上述《解答》曾将借用资质的施工人（即挂靠施工人）包括在了“解释一”第二十六条“实际施工人”的范围内，而在（2017）最高法民申3613号判例中，挂靠施工被排除在了第二十六条的适用之外。根据法律解释的时间效力及层级效力，挂靠施工的情况下，实际施工人不能直接起诉发包人。
（2）《解释（一）》第四十三条的立法意图虽然是为了保护农民工合法权益，但农民工并非此条规定中的“实际施工人”，不能直接起诉发包人。理论上，建设工程经过层层分包，最后一级的承包人才是建设工程法律关系意义上的“实际施工人”；而农民工与最后一级承包人建立的则是劳务关系，与建设工程关系隶属不同法律概念，受不同法律的规制。实践中，“实际施工人”可能为企业或自然人（俗称“包工头”），是农民工工资支付义务的主体，实际施工人无法取得工程款将直接影响农民工工资的发放。故《解释（一）》第四十三条虽然没有赋予农民工起诉发包人的权利，但实际上已经突破了合同的相对性以及法律关系的壁垒，增加了农民工权益保护的途径。