变了！法定代表人能否以执行董事身份签字对外提供非关联担保？

根据《公司法》第16条之规定，公司为他人提供非关联担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。《公司法》第50条规定：“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任总经理。执行董事的职权由公司章程规定。”可见，股东人数较少的或者规模较小的公司可以不设董事会，自然谈不上董事会决议的问题。
此时，仅有执行董事的公司对外提供非关联担保的，是否仍然需要董事会决议？若执行董事本身就是法定代表人，法定代表人在担保合同上签字，能否视为行使了董事会职权，从而认为接受担保的债权人为善意相对人？最高人民法院的观点在近几年发生了什么变化？
一、老观点：仅有执行董事的公司，对外担保是否仍然需要董事会决议？
（一）最高人民法院著作观点
《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》（最高人民法院民事审判第二庭编著，2019年出版，以下简称《〈九民纪要〉理解》）及《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》（最高人民法院民事审判第二庭编著，2021年出版，以下简称《担保制度理解》）均认为：
鉴于执行董事的职权由公司章程规定，如公司章程规定执行董事享有相当于董事会职权的，执行董事当然有权决定是否提供非关联担保；如章程对此并无规定，或者规定其并无相当于董事会职权的，根据章程规定不能对抗善意相对人的法理，该执行董事签字仍然具有相当于董事会决议的效力。问题是，在执行董事本身就是法定代表人的情况下，仅有其作为法定代表人的签字，而无作为执行董事身份的签字，此时能否认定其行使了相当于董事会的职权？对此存在不同理解。从尊重公司治理结构，维护公司担保制度出发，我们倾向认为，其仍然需要以执行董事身份另行签字，否则不能认为具有相当于董事会决议的效果。
根据该观点，对于相对人而言，无论公司章程如何规定，执行董事的签字均具有相当于董事会决议的效力。在执行董事兼任法定代表人的情况下，若有作为执行董事身份的签字，也应当认定其行使了相当于董事会的职权。据此，似乎可以得出结论：债权人接受仅有执行董事的公司提供的非关联担保的，执行董事的签名具有相当于董事会决议的效果，债权人属于善意相对人。
（二）直接认为执行董事的签字具有相当于董事会决议效力的案例
上述观点，在实务中亦有不少案例采纳。例如，最高人民法院（2021）最高法民申7872号再审审查民事裁定认为：
光某公司系公司法人独资的一人有限责任公司，2016年7月15日之前李某系光谷公司的法定代表人兼执行董事。李某具有双重身份，其签字行为本身也具有双重身份。无论公司章程是否规定执行董事享有相当于董事会职权，因章程的相关规定不能对抗善意相对人，执行董事的签字具有相当于董事会决议的效力。光某公司以案涉《担保函》未经公司机关决议为由主张案涉《担保函》无效，依据不足。
除此以外，山东省青岛市中级人民法院（2021）鲁02民初757号一审民事判决、广东省惠州市中级人民法院（2021）粤13民终4629号二审民事判决及四川省乐山市中级人民法院（2020）川11民初84号一审民事判决均持有类似观点。
（三）间接认为执行董事的签字具有相当于董事会决议效力的案例
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2020）新01民终2834号二审民事判决认为，李某在《保证担保合同》中的签字落款处仅有“法定代表人”字样，并无作为执行董事身份的签字，债权人并未提供相应的证据证明其审查了公司的股东会决议，或是举证证明李某在签订《保证担保合同》的过程中系以执行董事的名义或身份签约的情况下，李某的签字行为不能认定其行使了相当于董事会决议的效力。
又如，四川省眉山市中级人民法院（2020）川14民终1001号二审民事判决认为，因彭某既是执行董事又是法定代表人，因无证据证明彭某在签名时表明其同时具有两者身份，故在其仅有一个签名的情况下，不能判断该签名具有相当于董事会决议的效果。
这两个案例，法院均认为若未以执行董事的名义或身份签名，该签名不具有相当于董事会决议的效力或效果。那么反推之，若以执行董事的名义或身份签名的，则该签名具有相当于董事会决议的效力或效果。
但是，笔者认为，该观点正面临理论与实务的挑战，债权人在接受仅有执行董事的公司提供担保时，无论是关联担保还是非关联担保，绝不能只满足于仅要求公司提供具有执行董事身份签字的担保合同、担保决议或担保文件。
二、新观点:债权人负有合理审查义务，执行董事签名未必能代替担保决议
按照《公司法》第16条之规定，公司为他人提供非关联担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。必须董事会决议还是股东（大）会决议，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《九民纪要》）认为均可，其在第18条明确认为：
无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。
《〈九民纪要〉理解》第186页亦明确认为：“对于非关联担保，原则上只要有决议就行，不问该决议为董事会决议还是股东会或者股东大会决议。”同时，《担保制度理解》第140页亦认为：“如章程对此并无规定，或者规定其并无相当于董事会职权的，根据章程规定不能对抗善意相对人的法理，该执行董事签字仍然具有相当于董事会决议的效力。”
但是笔者认为，上述观点在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，以下简称《民法典担保解释》）施行之后，应当予以修正。
首先，《民法典担保解释》对债权人善意的要求，已经从《九民纪要》的“形式审查”上升到了“合理审查”。“在此情况下，债权人不仅需要审查决议，还要审查章程。如果没有进行审查，相对人非善意，担保对于公司不生效力。”（详见王毓莹：《公司担保规则的演进与发展》，《法律适用》2021年第三期）“形式审查与合理审查标准的区别，在很大程度上就在于应否审查章程，此点应予特别注意。”（详见《担保制度理解》第136页）。
其次，既然债权人负有“合理审查”义务，债权人应当审查担保人的公司章程，那么债权人就应当知道公司章程对决议机关是否具有明确的规定，债权人亦不得引用《民法典》第61条第3款“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”之规定，主张其为善意相对人。若章程规定执行董事并无相当于董事会职权的，或者章程规定公司对外担保必须经过股东会决议的，则债权人对此应当是明知，执行董事的签名就不具有相当于董事会决议的效力，此时接受公司担保的债权人非善意相对人。
再次，最高人民法院近期公布的生效判决观点发生了变化。中国裁判文书网于2021年12月21日公布了最高人民法院（2020）最高法民终908号二审民事判决书（以下简称908号判决），该判决认为：
刘某作为某建设公司法定代表人，以某建设公司名义为他人提供担保，应当经过公司机关决议授权。不设董事会而只设执行董事的公司中，执行董事必要时可以行使董事会职权。然而，本案中，刘某同时为法定代表人和执行董事，而公司法第十六条规定本身即为约束法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，从而对法定代表人的代表权进行了限制。因此，在某建设公司对外提供担保时，应当经过股东会决议程序才符合公司法第十六条的规定。再担保公司关于刘某的签字行为也应当认定为某建设公司履行了决议程序的主张没有事实与法律依据，本院不予支持。
根据该案中最高人民法院的观点，在担保人的法定代表人同时又是执行董事时，债权人接受该公司提供的非关联担保不能仅由执行董事签名（不论签名是以法定代表人还是执行董事的身份签署），而必须由该公司出具股东会决议。该案判决的观点，颠覆了过往最高人民法院著作、各级人民法院案例中的观点，值得债权人重视。
对于该案的观点，笔者亦认为不宜一刀切地认为，凡是法定代表人同时为执行董事的，公司对外担保一定需要经过股东会决议程序。例如，若该法定代表人除了具有执行董事身份以外，还是持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东，那么该法定代表人签字后，笔者认为债权人接受该公司担保时无需审查决议。主要依据是《民法典担保解释》第8条第1款第3项规定：“有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。”
三、对债权人的启示
根据以上论述，笔者认为债权人在接受公司提供非关联担保过程中，若法定代表人同时又是公司的执行董事的，应当注意以下事项：
第一，债权人应当审查公司的最新有效之章程，通过审查公司章程关于对外担保决议机关的规定，可以明确担保决议应当由执行董事签字作出还是由股东（大）会作出，还可以明确执行董事是否具有相当于董事会的职权。
第二，若章程规定执行董事具有相当于董事会的职权的，在非关联担保且执行董事并未同时担任法定代表人的场合，除非章程明确规定担保决议应当由股东（大）会作出，执行董事的签名具有相当于董事会决议的效力。
第三，考虑到908号判决的观点，无论章程规定的决议机关为执行董事或股东（大）会决议，建议债权人仍然要求公司进一步提供股东会决议或要求单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东在担保合同上签字，除非法定代表人既是执行董事，又是单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东。