“对赌实务”之回购主体非目标公司股东时的通知义务

前言
“对赌协议”中，投资方经常和目标公司的股东或者实际控制人约定满足相关条件的情况下，投资方有权要求目标公司股东或者实际控制人等主体回购投资方所持目标公司股权。如果与投资人签订回购协议、承担回购义务的主体并非目标公司的股东，或回购条件成就时，承担回购义务的主体已经退出目标公司，不再是目标公司的股东，投资人如何有效主张回购权利。
一、案情简介
目标公司为有限责任公司，股东为A、B、C。2019年6月1日，投资人与股东A签订股权转让协议，约定投资人受让A持有的目标公司30%股权。
同日，A的关联方D与投资人签订补充协议，约定如目标公司在股权交割后24个月内未达到业绩要求，投资人有权要求D回购上述目标公司30%股权。
24个月期限届满后，因目标公司业绩达不到要求，投资人要求D回购目标公司30%股权。D与投资人就回购事项是否需要通知目标公司其他股东，询问其他股东是否同意及是否行使优先购买权存在争议。
二、司法实践中的裁判观点
通过案例检索发现，实践中不同法院对上述情形之下投资人是否需征询公司其他股东的意见存在截然相反的观点，例如：
1、认为非目标公司股东通过诉讼行使回购权与其他股东优先购买权的行使并不冲突
(2021)京民终82号
北京市高级人民法院
主要裁判观点如下：某公司与卫某和杨某关于股权回购事宜尚未达成具体交易意见，故在本院判决前，内部其他股东行使优先购买权的前提条件并未成就，相关股东可在本院判决确定回购条件是否成就、回购价款金额及支付时间后，按照公司法及相关司法解释的规定行使优先购买权，即《补充协议》的回购条款与其他股东优先购买权的行使并不冲突。
2、认为股权转让事项需书面通知其他股东征求意见
(2020)沪01民终14118号
上海市第一中级人民法院
一审法院认为：根据公司法的规定，华某公司应就股权转让事项书面通知A公司其余股东，给予其他股东行使异议权及优先购买权的机会。本案中，经一审法院释明，华某公司坚持认为其要求潘某回购股权不属于股权转让，无需通知其他股东，也不应适用优先购买权的规定。故华某公司就其向潘某转让A公司股权未完成前述公司法规定的程序，也无意在本案中对前述法定程序予以补强。因此，虽然A公司自增资完成后36个月内未完成IPO上市或整体出售，已触发《补充协议》约定的转让条件，但华某公司未就股权转让履行公司法规定的法定义务，其要求潘某履行受让股权的义务支付相应价款不符合公司法规定的条件，一审法院不予支持。
二审案件审理过程中，华某公司补充履行了通知义务。二审法院认为：本案双方当事人均确认A公司未实现上市（IPO），实际控制人回购股权的条件已经触发。并且，华某公司已向A公司目前工商登记的各股东发送《告知函》，告知各股东其要求潘某回购华某公司在A公司的全部股权，回购的价格为2,141.19万元，询问各股东是否要行使优先购买权。标的公司其他各股东均未明确表示要求行使优先购买权，应视为同意转让。
三、笔者的观点和建议
1、有限责任公司具有“人合性”特征，故《公司法》第七十一条第二款规定“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让”，明确股东对外转让股权应书面通知其他股东征求同意。因此，笔者认为股东对外转让股权之前，必须书面通知其他股东征求意见，上述通知应属于法定必备程序。
2、虽然在回购纠纷中，“回购价款”以及付款方式、付款期限在裁判之前可能并不确定，但并不影响投资方按其主张的回购价款履行通知义务。
即使其他股东收到通知后30日内未答复，视为同意转让，也不意味着其他股东需要按投资方主张的价款行使优先购买权，其他股东在生效裁判作出之后仍有权根据《公司法》第七十一条第三款规定“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权”，主张按裁判结果这一“同等条件”行使优先购买权。其他股东在收到通知后也可以更及时跟进、了解回购进展，确认是否行使优先权。因此，投资方在诉讼或仲裁前提前履行通知义务，确认其他股东是否同意投资方对外转让股权实际系其他股东主张和行使优先购买权的重要保障。
3、笔者认为投资方行使回购权的主要目的系退出被投公司，收回投资款，故投资方关注的重心应系投资款能否收回而非股权回购主体的选择。事实上，在回购条件成就的情况下，如投资人需通过诉讼或仲裁方式向回购义务人主张权利，说明回购义务人的履行能力出现障碍或者缺少履行意愿。因此，如被投公司其他股东同意按投资方提出的回购条件行使优先购买权，未尝不是投资方良性退出的选择。故在回购条件成就的情况下，如回购义务人并非被投公司股东，提前履行通知义务并不损害投资方的利益，相反可能有助于投资方良性退出。
4、实务中，如果投资人基于其他考量未在诉讼或仲裁前履行通知义务，则在诉讼或仲裁过程中应密切关注法庭或仲裁庭对通知义务的态度，根据审理情况及时确定是否补充履行通知义务。