以公司股权转让为名转让土地使用权的刑事法律风险

导语
疫情凶猛，经济下行，社会发生微妙变化，部分国人选择以公司股权转让为名转让土地资产进行套现。但这些人有否想过，以公司股权转让为名转让土地使用权可能构成非法转让土地使用权罪？
春雨绵绵的周六下午，老何约了一位相识多年好友明哥谈业务，希望能接到春节假期后第一单业务。老何和明哥戴着口罩隔桌而坐，没说上几句又脱下口罩喝口茶…..疫情下谈业务的场景真是有趣。
以下是老何与明哥的对话：
老 何 ：明哥，好久未见，听说你这几年生意做得很不错，业务多元化发展，还准备进军房地产市场分一杯羹。
明 哥 ：哪里，我只是混口饭吃，为子女打工而已。我前几年已拿到美国绿卡，现在妻儿都在美国。
前几年我在美国和亲戚合股开了间贸易公司，美国经济强劲，现生意还算可以，而这几年国内生意就不好做了，今年又碰到新冠疫情，工厂现在还未全面复工。加上这两年国内氛围的转向，总感觉有点不太对劲，还是下决心结束国内的生意，去美国那边生活。
老 何 ：明哥就是有能耐！
明 哥 ：闲话少说，是这样的，前几年我在惠州专门成立了一家项目公司拍了一块地，原来是准备和朋友合股开发的，但朋友2019年3月出了点事情无法继续做了，我现想将该土地转给别人。春节前我已和买家谈得差不多了，确定以项目公司100%股权转让的方式交易。这次来就是想找你帮忙做份股权转让合同，并把控一下法律关，该收的律师费你照收，打个折就可以了。
老 何 ：感谢明哥关照，请你介绍一下项目公司及土地的大概情况。
明 哥 ：项目公司注册资金5000万元，股东是我（95%股权）和我小舅（5%股权），土地是2万平方米的商住用地， 2017年底以9000万元拍的，已交土地出让金7000万元，还有2000万元到2020年6月才需要交纳。现还在做调规手续，未进行实质性开发，项目公司全部资产只有该土地。由于土地旁边正在建一个市政公园，土地已经升值到约1.9亿元了。这次谈好将项目公司100%股权转让给买家，作价1.65亿元，未缴的2000万元土地出让金及税费由买家承担。
老 何 ：明哥真有投资眼光，土地升值挺快的。为了规避土地转让的巨额税费，市场上普遍以转让公司股权的交易方式转让土地，但根据你刚才介绍的土地情况，如以这种交易方式转让土地，可能涉嫌非法转让土地使用权罪，搞不好要坐牢。
明 哥 ：不是吧老何，你不要吓人！转让土地怎么会涉嫌犯罪？
老 何 ：明哥，不要激动，根据《刑法》第二百二十八条规定：以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
明 哥 ：法律规定的后果这么严重？以牟利为目的这点我懂，但何谓“违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重？”
老 何 ：土地是国家的命根子和钱袋子，你也知道土地财政的重要性。国家对土地转让行为有严格规定，目的在于加强对国家土地资源垄断、管理和利用，以及稳控房地产开发市场秩序和风险。根据《城市房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，土地使用权转让必须满足一系列严格的条件：一是必须已经支付全部土地出让金并取得土地使用权证书；二是开发土地进行房屋建设的，必须已经投入25%以上…
具体到这宗交易，你设立项目公司并未实际开展经营，也未付清土地转让金，也未按照房地产法法律法规对土地进行开发，公司法虽未对以股权转让形式进行土地使用权转让作出明确禁止性规定，但项目公司未按规定进行土地开发就进行实质土地转让行为，使得房地产法的强制性管理规定形同虚设，必然导致国家对房地产法律政策调控的落空，对房地产市场秩序健康发展造成消极影响，从而违背了公司法的立法本意，违反了国家土地管理法律制度。
另外，关于“情节严重”的界定，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》是这样规定的：
第一条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”，依照刑法第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚：
(一)非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；
(二)非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；
(三)非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；
(四)非法获利五十万元以上的；
(五)非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。
第二条实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”：
(一)非法转让、倒卖基本农田十亩以上的；
(二)非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的；
(三)非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的；
(四)非法获利一百万元以上的；
(五)非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节，如造成严重后果等。
明 哥 ：我这块地有30亩，如交易成功我可能获利几千万元，不就属于“情节特别严重”？
老 何 ：对，所以做这宗交易要小心谨慎。
明 哥 ：但我还是不明白，我很多朋友都是以这种交易方式转让土地的，去年就有2宗，他们怎么都没事？
老 何 ：在司法实践中，以这种交易方式转让土地使用权是否构成非法转让土地使用权罪是有一定争议的，我们团队前段时间还专门研究过这问题。在广东省内对这种交易方式转让土地使用权追究刑事责任的案例比较少，但在外省的案例就比较多，在最高人民法院的裁判文书网上很容易就找到很多相关案例。
至于你朋友以这种交易方式转让土地使用权没出事，只是代表你朋友运气好，并不代表这样做是合法的。就象很多人开车都会有超速或其他违章行为，也有很多人贪污、受贿，但被抓到的毕竟只是极少数，个中原因你懂的！
明 哥 ：哦！原来是这样，我原以为只是一宗普通的赚钱生意，从来没想过会有刑事风险，太出乎我意料了。但我还是想把这土地脱手套现，有什么办法可以规避这刑事风险？
老 何 ：办法还是有的。这样，我们团队研究下，为你做一份详细的法律服务方案，并负责全程跟进这宗交易。
明 哥 ：这真是太好了！
老 何 ：这样，你把相关资料留下，等我们完成方案后再通知你，疫情期间我们线上开会哈！