摘要
资本市场的财务造假由来已久，令公众深恶痛绝。从上个世纪末的“郑百文案”、“银广厦案”，到近几年来的“欣泰电气案”、“康美药业案”等，一直搅动着资本市场的神经，也令相关部门对于金融立法不断反思。
刚刚结束的党的二十届三中全会，在《决定》中提出了“制定金融法”的规划，某种意义上是对当前国家经济金融和资本市场现状的回应。资本市场造假的源头，本质上既是人性、观念和法律素养的问题，也是市场不成熟的体现。
上市公司财务造假，主要涉及两宗罪：欺诈发行证券罪（刑法160条，为陈述方便，以下或简称“欺诈发行罪”）和违规披露、不披露重要信息罪（刑法161条，为陈述方便，以下或简称“非法信披罪”）。2024年8月，最高检印发了《关于办理财务造假犯罪案件有关问题的解答》，专门针对财务造假犯罪的认定、追诉进行了规定。
罪刑法定原则体现了刑法的温情。笔者依据刑法规定、司法解释和裁判解释，结合司法实践和近几年来的一些重大案例，对财务造假犯罪的裁判情况进行解读，以为涉案人员的律师辩护提供参考。
一、刑法160、161条之规定
欺诈发行证券罪与违规披露、不披露重要信息罪最早规定于1995年全国人大常委会发布实施的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，原罪名分别为“欺诈发行股票、债券罪”、“提供虚假财会报告罪”，后来分别经过了多次修订，具体如下：
（一）欺诈发行罪的规定及其立法沿革
刑法修正案（十一）对欺诈发行证券罪的修改包括：
a）扩大了“证券”的范围，不再局限于股票和债券，通过“国务院依法认定”进行了兜底性规定；
b）扩大欺诈发行涉及的文件范围，不再局限于招股说明书、认股书、债券募集办法，并进行了兜底性规定；
c）提高了单位犯罪时的罚金比例，取消了自然人犯罪时的罚金数额限制；
d）增加了“数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节”的法定刑升格条件；
e）增加了对控股股东、实控人控制、指使单位实施犯罪时对控股股东、实控人直接科处刑罚的规定，包括控股股东、实控人是单位时的情形。
(二）非法信披罪的规定及其立法沿革
刑法修正案（十一）对违规披露、不披露重要信息罪的修改包括：
a）将一般情形时的量刑上限由三年增加至五年；
b）取消了罚金数额限制；
c）增加了“情节特别严重”的法定刑升格条件；
d）增加了对控股股东、实控人控制、指使单位实施犯罪时对控股股东、实控人直接科处刑罚的规定，包括控股股东、实控人是单位时的情形。
对比两罪的数次修改情况，可以看出二者在定罪量刑的逻辑及其变化情况上具有一定的相似性，即均不断增加犯罪主体范围、增加犯罪情形范围、增加罚金下限、取消罚金上限，惩戒力度不断加大。
二、欺诈发行罪和非法信披罪的追诉标准
根据最高检、公安部2022年4月印发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，两罪的追诉标准如下：
对于上述两罪定罪量刑时对上述标准的适用问题，最高检《关于办理财务造假犯罪案件有关问题的解答》中进行了如下说明：
a）多项标准（包括兜底条款）为并列关系，只要符合其中一项就应当立案追诉；
b）多项标准应当全部查明，以便全面评价犯罪情节和危害后果；
c）直接经济损失的认定，有生效民事赔偿判决的，依照民事判决；难以准确计算的，应当委托专门机构进行测算；
d）定罪量刑情节分为数额、比例、其他情形三种，对数额达到定罪标准5倍的可认定符合两罪条文中“情节特别严重”的刑法升档标准，对比例和其他情形，在个案中按罪刑相适应原则和情理进行积极探索。
三、欺诈发行罪和非法信披罪的刑事责任主体
《证券法》第七十八条规定：“发行人及法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他信息披露义务人，应当及时依法履行信息披露义务。
信息披露义务人披露的信息，应当真实、准确、完整、简明清晰、通俗易懂，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。
证券同时在境内境外公开发行、交易的，其信息披露义务人在境外披露的信息，应当在境内同时披露。”
违规披露、不披露重要信息罪的主体是“依法负有信息披露义务”的公司、企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以及公司的控股股东、实际控制人。欺诈发行证券罪虽未写明“依法负有信息披露义务”这一主体条件，但根据在“发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容”这一犯罪行为的描述，亦可以得知关于“重要事实”及“重大虚假内容”的判断应当以相关主体的信息披露义务为判断基础。因此，判断两罪的犯罪主体时，应当以《公司法》《证券法》等法律法规，以及相关司法解释、监管规则中规定的信息披露义务为基础。
需要注意的是，两罪虽然同属财务造假犯罪，但就信息披露义务所涉及的范围而言，两者并不完全相同。欺诈发行证券罪中需如实披露的文件为证券发行过程中涉及到的发行文件，通常情况下犯罪主体会通过提供虚假财会报告达到发行证券的目的，但并不局限于此。例如，“北极皓天案”中，北极皓天公司提供了虚假的审计报告、纳税材料，“东飞马佐里案”中，东飞马佐里公司在债券募集说明书中变造了担保材料，均构成欺诈发行证券罪。违规披露、不披露重要信息罪则将造假或隐瞒重要事实的文件主体明文规定为“财务会计报告”，同时将依法应当披露而不披露的行为也纳入犯罪情形。例如，“康美药业案”中，康美药业公司董事长马兴田故意隐瞒控股股东及关联方非经营性占用公司资金116亿余元，构成违规披露、不披露重要信息罪。在通过提供虚假财会报告发行证券这一特定情形下，两罪的信息披露义务重合，责任主体可能同时触犯两个罪名。
根据《刑法》的规定，两罪的犯罪主体包括以下五类：
- 依法负有信息披露义务的公司、企业
此类主体负有对自身信息进行披露的义务。欺诈发行证券罪（以及原欺诈发行股票、债券罪）第一款并未对行为主体进行限定，而是仅描述了犯罪行为，同时规定了单位可以成为本罪第一款的犯罪主体。违规披露、不披露重要信息罪则在第一款中明确说明，公司、企业违规披露、不披露重要信息时，由其直接负责的主管人员和其他直接责任人员（而非单位自身）承担刑责。
较为典型的案例为“欣泰电气案”，公司的董事长、财务总监合谋通过财务信息造假的方式在科创板首发上市，并在上市后的财务报表中继续造假，二人均被以欺诈发行股票罪、违规披露重要信息罪数罪并罚，而公司本身仅被以欺诈发行股票罪定罪处罚。
需要说明的是，虽然《刑法修正案（十一）》中，违规披露、不披露重要信息罪新增了单位犯罪的规定，但仅限于单位作为实施财务造假行为的公司的控股股东、实际控制人的情形，实施财务造假行为的公司本身不构成该罪主体。 - 公司董事、监事、高级管理人员
此类人员直接负责公司的财务战略制定与具体财务工作实施时，属于两罪条文中规定的“直接负责的主管人员”。此类主体可以主导财务会计报告等文件的制作过程，通常对财务造假负有直接责任，也是财务造假案件中通常会被定罪处罚的主体。在实践中，财务造假犯罪最为常见的此类主体包括董事、总经理、副总经理、总裁、副总裁、财务负责人（通常为财务总监、财务经理、首席财务官等名称）。监事并不直接负责财务会计报告等文件的制作过程，通常并不构成财务造假犯罪。但当监事利用自身职务便利，与董事、总经理、财务负责人等人员共谋犯罪时，也可能会被定罪。例如“博元投资案”中，公司监事罗静元伙同董事长、财务总监等人进行循环转账、虚增收入，被判处违规披露、不披露重要信息罪，由于其作用、地位较轻，依法对其从轻处罚。 - 公司控股股东、实际控制人
《刑法修正案（十一）》发布之前，刑法中并未明文规定此类主体为犯罪主体。原最高检副检察长孙谦认为：“从以往的案件看，这两类人员在上市公司欺诈发行、违规披露中发挥主要作用，并且是犯罪行为最直接的受益者。首先，刑法对于控股股东、实际控制人刑事责任的规定应当理解为注意规定，根据刑法总则中关于共犯的规定，《修正案》生效前对这两类人员也可依法处理，修法的意义在于提示、强调办案人员高度关注依法追究控股股东、实际控制人实施相关行为的刑事责任。”[1]
在实践中，此类主体通常同时担任公司的董事、监事、高级管理人员，进而通过此类主体属于第2类主体（即“直接负责的主管人员”）的逻辑进行定罪。但若只能通过“直接负责的主管人员”或者共同犯罪理论对其间接定罪，在控股股东、实控人并非公司董事、监事、高级管理人员时难免产生争议，难以有力落实“追首恶”的目标。《刑法修正案（十一）》发布之后，控股股东、实际控制人被明文规定为财务造假犯罪的主体，有效解决了上述问题，有利于实现公司治理中权力与责任的统一。
除此之外，《刑法修正案（十一）》中，两罪还均新增了双重穿透的规定，即当实施财务造假行为的公司的控股股东、实际控制人为单位时，对该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员同样认定为该罪，即责任主体通过母公司操纵控股子公司实施财务造假的行为构成犯罪，该母公司同样构成犯罪。该新增的条款无疑加大了两罪的打击范围，不再在形式上局限于财务造假公司自身的直接责任人员，而是实质性向上穿透，实现实质性“追首恶”的目标。 - 其他直接责任人员
此类主体主要包括公司的会计、出纳等人员。虽然此类主体直接参与公司财务活动，但除了与第2、3类主体重合的情形外，此类主体通常并非财务造假的策划与主导者，仅仅是按照上级指示完成工作。在财务造假案件中，此类主体被起诉的情况较为少见。 - 实施财务造假行为的其他人员
违规披露、不披露重要信息罪中，犯罪主体明确规定为前四类主体，其他主体如果存在共谋、帮助等情形的，可以根据共同犯罪理论追究其责任。欺诈发行证券罪第一款则并未限定犯罪主体的身份，因此在证券发行文件中造假，达到定罪标准的，均可构成此罪。例如“致富皮业案”中，王乐刚作为审计人员，为实现发债目标，与公司内部管理人员共谋造假，要求公司提供虚假财务数据，并介绍伪造财务凭证的人员，被判处欺诈发行债券罪。
若会计、审计、法律服务、资产评估等中介机构在证券发行、资产重组等活动涉及的证明文件中弄虚作假或存在重大失实的，构成《刑法》第二百二十九条所规定的提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪。当中介机构人员与公司财务造假人员存在共同犯罪的故意时，中介机构人员是否构成欺诈发行股票罪或违规披露、不披露重要信息罪的共犯，实践中存在一定疑问。对此，最高法编撰的《刑事审判参考》阐明：公司财务文件与中介组织的证明文件是不同文件，不应混为一谈，尽管中介机构人员与公司及相关责任人员存在共同实施犯罪的故意内容，但一方面两者的故意内容有所不同，另一方面双方的行为在刑法上可以得到充分的评价，因此无需按共同犯罪处理，中介机构的行为仍需按提供虚假证明文件罪（或出具证明文件重大失实罪）处理。[2]
四、部分案件的定罪量刑情况
根据笔者对可公开案件的检索和整理，部分涉及欺诈发行罪和非法信披罪的生效裁判情况如下：
根据检索，非法信披罪的被告通常被判处拘役、有期徒刑（数月至三年不等），同时通常会并处罚金（数万至数十万不等）；欺诈发行罪的被告通常被判处有期徒刑（一年至三年六个月不等），同时通常会对单位判处罚金（募集金额的1%至3.7%不等），单位犯罪时其相关责任人员并不判处罚金（同时犯其他罪时，其他罪可能会判处罚金）。
就两罪的自由刑而言，《刑法修正案（十一）》发布实施以前，非法信披罪的最高刑期为三年，欺诈发行罪的最高刑期为五年，并且无“情节特别严重”时升格处罚的规定，同时也没有针对控股股东、实际控制人的专门规定。《刑法修正案（十一）》发布实施以后，部分案件还未判决。已判决案件中，“索菱股份案”董事长肖行亦及董事叶玉娟以非法信披罪分别被判处有期徒刑一年八个月、一年二个月；“康美药业案”董事长马兴田、“獐子岛集团案”董事长吴厚刚分别被判处有期徒刑十二年、十五年，但两人均是以非法信披罪与其他罪名被数罪并罚，官方并未公布二人构成非法信披罪的单独刑期。
《刑法修正案（十一）》发布以后，从已公开的案例中，尚未检索到符合其中新增的以下三种情形的案例：
a）以欺诈发行证券罪或者违规披露、不披露重要信息罪定罪，且因“情节特别严重”单独适用五年以上有期徒刑的案例；
b）自然人仅具有控股股东、实际控制人身份，而不具有“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的身份，构成两罪的案例；
c）实施财务造假行为的公司的控股股东、实际控制人为单位，该单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成两罪的案例。
根据从旧兼从轻原则，刑法对于其生效前发生的未经审判或者判决尚未确定的行为不具有溯及力，但是如果与行为时的法律比较，不认为是犯罪或者处刑较轻的，仍然适用。由于《刑法修正案（十一）》对两罪的主体范围进行了扩张，惩罚力度也进行了加大，因此对其生效前发生的行为应当适用行为时的法律。至于后续是否会出现适用《刑法修正案（十一）》的上述三类案例，有待于实践中进一步考察。
文章附录
[1] 孙谦：《刑法修正案（十一）的理解与适用》，载《人民检察》2021年第8期，第9页。
[2] 最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》2004年第2集（总第37集），第12页。