合同转让对仲裁条款效力的影响——中国法和香港法比较研究

合同转让，是指合同当事人一方依法将其合同的权利和义务全部地或部分地转让给第三人。按照转让的权利义务的不同，合同转让包括合同权利的转让、合同义务的转让及合同权利义务的概括转让（合同承受）三种形式。在主合同转让时，如果当事人没有对仲裁条款（Arbitration Agreement）是否转让进行单独规定，基于仲裁管辖以当事人合意为前提的特殊性，新加入的当事人是否受原合同中仲裁条款的约束呢？本文尝试在中国法和香港法下对此问题进行比较研究。
中国法：《仲裁法解释》第九条与债务加入的新概念
原则上，合同转让可以导致原仲裁条款对第三人继续有效，其依据是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第九条，该条款对仲裁协议在合同转让时的效力问题作出了规定，即“债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外”。
《民法典》第五百五十二条引入了“债务加入”的新概念，所谓债务加入，指“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”实践中，债务加入的形式可能是多样的，有达成三方协议的，也有由债权人或债务人与第三人达成协议的，更常见的则是由第三人向债务人作出单方承诺。债务加入和债务转让显然性质不同，债务加入并不减免原债务人的义务，因为只要求债权人未在合理期限内明确拒绝即可，而债务转让则需要得到债权人的同意。
《民法典》施行后，债务加入情形下原合同仲裁条款的效力是否还能直接适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第九条的规定？目前理论和实务界尚未有统一观点。一种观点认为，债务加入涉及合同权利义务关系的根本性变更，由于在第三人与原债权人之间产生了新的权利义务关系，因此第三人不受原合同中仲裁条款的约束。相反的观点则认为，第三人以成为共同债务人的方式加入原债权债务关系时，原合同当事人并未从合同关系中退出，债的同一性未被改变，第三人与债务人实质上应当视为一个当事人整体，不应脱离原合同仲裁条款约定的效力范围，第三人仍受原合同仲裁条款的约束。
本文作者认为第二种观点更为合理。一方面，实务中第三人极小可能在加入债务时不知晓合同中包含有仲裁条款（除非其能够举证证明仲裁协议是单独订立的或者确实有理由不知晓仲裁条款的存在）；另一方面，由于原债务人并未脱离债务关系，如果原合同中的仲裁条款不能约束第三人，就会发生针对同一笔连带债务，债权人只能向债务人提起仲裁，同时又向第三人提起诉讼的不合理情形，徒增当事人的诉累。
香港法下的类别分析
1. 合同承受与债务转让中原则上仲裁条款自动转移
在合同义务转让和合同权利义务概括转让时，受让人的履约能力和信誉对于合同权利人债权的实现具有至关重要的影响，和大陆法系一样，英美法系，要求上述转让必须取得债权人的同意。此时，考虑到合同权利人有机会就受让人的实际情况及合同的内容进行考察，并作出明确的意思表示，若原合同中订有仲裁条款，则该仲裁条款对合同的受让人与合同的其他方当事人应具有约束力，除非受让人或者债权人双方或者一方有相反的意思表示。在香港法下，合同承受与债务转让适用的是仲裁条款“自动移转规则”（Automatic Assignment Rule），以防止转让人仅仅通过转让主要合同下的利益来规避仲裁[1]。
2. 针对债权让与，香港《仲裁条例》没有明确规定，应根据个案情况适用不同的原则。
针对债权转让，各国法律一般不要求取得债务人同意，因而债务人事实上并没有机会就合同内容的转让作出意思表示，此时仲裁条款的效力问题常引发分歧和疑问。对比中国《仲裁法解释》第9条，香港法并未直接规定债权债务全部或者部分转让的，仲裁条款对受让人有效。但理论上存在主张原仲裁条款继续约束第三人的几种不同路径，试分析如下。
1）根据香港《仲裁条例》第19（6）条主张原仲裁条款。
香港《仲裁条例》（第609章）第19条（6），即《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（UNCITRAL Model Law）第7条规定：“在合同中提及载有仲裁条款的任何文件的，只要此种提及可使该仲裁条款成为该合同一部分，即构成书面形式的仲裁条款。”此外，法院进一步通过案例确认了合同无需明确提及仲裁条款本身，只要提及包含该仲裁条款的文件就已足够。[2]
因此，对于提单或可转让票据以外的其他合同，如果在债务转让合同中明确表明受让人继受原合包含仲裁条款合同的全部权利或义务[3]，或能够被解释出该意思，则可根据香港《仲裁条例》第19条主张原仲裁条款已经被新转让合同所提及，满足了仲裁条款形式性要求，新的当事人即受原仲裁条款的约束。
2）根据香港法《合同（第三者权利）条例》第4条主张原仲裁条款
香港法《合同（第三者权利）条例》（第623章）第4条赋予了第三者在特定情形下强制执行合同条款的权利。根据该法第4条，不属于合同一方的人（第三方）有权在以下情况下强制执行合同的某项条款：（a）合同中明确规定了这一点（the contract expressly provides that the third party may do so）；或（b）根据对合同的适当解释，该条款意在赋予第三方利益（the term purports to confer a benefit on the third party）。且《合同（第三者权利）条例》第12条规定了合同中的仲裁条款对合同第三方存在约束力：如果第三方根据第623章第4条强制执行某合约的条款的权利，而执行合同条款的权利受制于仲裁条款，就《仲裁条例》（第609章）而言，第三方被视为该仲裁条款的一方，除非根据合同的适当解释，第三方不打算被这样对待（第12条）。
具体而言，若债权受让人满足第623章第2条中第三者的定义，可以适用第12条。结合《合同（第三者权利）条例》第4条与第12条，若（1）原合同明文规定第三者可强制执行该条款；（2）或根据合同解释该条款是赋予第三方该权利的，（3）且第三者所主张适用的条款权利受某仲裁条款所规限，（4）且经过对合同条款的恰当解释，不包含排除第三者视为上述仲裁条款的一方的意思，则受让人作为原合同第三者应当视为上述仲裁条款的一方。需要注意的是，《合同（第三者权利）条例》仅适用于在2016年1月1日或之后签订的合同，并不适用于在该日期之前签订的合同。
3）依据公司集团理论主张受集团公司的仲裁条款约束
公司集团理论（Group of Companies Doctrine）可以作为约束非仲裁条款签署方的第三方的依据。在Dow Chemical案[4]中， ICC接受了由签署仲裁条款的公司、其美国母公司和同一集团内的另一家法国子公司共同提出的索赔。由于同一集团内的这些公司与合同纠纷有重要联系，并有参与仲裁程序的共同意向，法院在审查中承认，仲裁条款的效力可以扩大到集团内的第三方公司。可见，若债权人与受让人之间属于同一集团，在公司集团理论下，原合同下的仲裁条款也可对债权受让人产生约束。
4）参考英国判例法：除明确规定仲裁条款禁止转让或其条款只能适用于原始当事方，受让人有权主张仲裁条款
目前，香港法院在判决时仍会参考部分英国判例和英国法当前的实践。在Shayler v. Woolf案[5]中，上诉法院认为在仲裁条款可转让（assignable）的情况下，合同的转让（包括仲裁条款）不会仅因仲裁条款的存在而受到阻碍。在较近的West Tankers Inc v. RAS案[6]中，仲裁条款被认为是“转让权利中不可分割的一部分”，因而在受让人无明确反对的情形下应当约束受让人。英国法院认为，除明确规定仲裁条款禁止转让或其条款只能适用于原始当事方，受让人就有权根据原合同进行仲裁，这与我国仲裁法司法解释的规定其实是相似的，体现了司法支持仲裁的态度。
[1] Julian D. M. Lew, Comparative International Commercial Arbitration, Aspen Pub Press, 2003, p.149.
[2] See Astel‑Peiniger Joint Venture v Argos Engineering & Heavy Industries Co Ltd [1995] 1 HKLR 300.
[3] See OCBC Wing Hang Bank Ltd v. Kai Sen Shipping Co Ltd [2020] HKCFI 375. 该案件中确定了，当事人必须使用明确的措辞才能将租约中的仲裁条款纳入提单，而笼统的纳入措辞是不够的。
[4] Gary B. Born, International Commercial Arbitration, Second Edition, Kluwer Law International, 2014.
[5] See Shayler v Woolf (1946) Ch 320 at 322–323; [1946] 2 All ER 54 at 58–59.
[6] See West Tankers Inc v RAS Riunione Adriatica di Sicurta SpA [2005] EWHC454(Comm)