企业用工的艺术之疫情期间如何防范用工风险

前言
近期，新冠疫情反复，给广大企业的用工管理带来极大挑战与合规风险。若不能正确合法的处理用工问题，势必给企业造成经济补偿金、赔偿金等违法后果。因此，为帮助企业合法处理用工问题，化解潜在劳动纠纷，笔者团队结合相关法律政策与判例，就常见问题进行如下解答。
一、对于确诊患者、疑似病人、密切接触者及其他因被政府实施隔离无法返岗的员工，工资如何发放？
2020年1月20日，国家卫生健康委员会将新型冠状病毒感染的肺炎规定为乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。
根据《传染病防治法》规定，对于甲类传染病，应对病人、疑似病人、密切接触者应采取隔离措施，隔离人员所在单位应照常支付隔离期间的劳动报酬。
2020年1月24日，人力资源和社会保障部发布通知，对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬。
因此，对于确诊患者、疑似病人、密切接触者及其他在政府实施隔离期间无法返岗的员工，不能解除劳动合同，应按照正常出勤标准支付工资。但工资可剔除绩效、加班费、提成、车补、饭补等取决于实际出勤情况的部分，其他部分如基本工资、岗位工资、工龄工资等固定部分仍应照常发放，但不得低于最低工资标准。
案例：李某系某电气公司员工，正常月工资16000元。李某于2月14日出差返回公司所在地，根据当地政府要求李某需要居家隔离14天。3月16日李某收到2月份工资时发现公司扣除了5天工资。经询问得知，居家隔离的14天中有5天是公司按照事假扣除了工资。李某不服，遂成纠纷。
经过审理，法院认为李某居家隔离系政府防疫要求，电气公司应正常支付工资，不应单方按照事假处理。因此，法院判决电气公司支付李某2月份中5天的工资差额3678.16元。
二、未被政府实施隔离，但因疫情防控措施无法按时返岗的员工，工资如何发放？
1、若员工通过网络、电话等方式能够灵活工作的，企业应支付工资。考虑到灵活办公工作效率一般低于到岗工作效率，故就工资发发放标准建议企业与员工基于疫情实际影响进行协商确定。如不能协商一致，企业亦无法举证员工工作量显著低于在岗状态的，则应以正常出勤标准发放工资。
2、若员工无法通过网络、电话等方式灵活工作的，企业应参照企业停工停产规定支付工资，即无法返岗状况持续期间未超过一个工资支付周期的，则按照正常出勤标准支付工资，如果无法返岗状态持续超过一个工资支付周期的，则超过部分按照最低工资的90%支付。（不同地区对支付比例规定存在不同）
如果工资为月结制，则一个工资支付周期就是一个月。
案例：张某系某商业公司员工，月工资10000元。春节期间回父母家探亲，但2月3日当地突发疫情，其所在小区出现密切接触者，故张某按照小区物业公司的要求居家隔离观察，直到3月16日返回公司上班。公司经与张某沟通，对于3月3日至3月16日的工资，以超过一个工资支付周期为由，按照正常工资的80%支付了其工资。张某不服，认为公司应当按照正常标准支付其3月3日至3月16日的工资。
劳动仲裁委员会认为，张某既非新冠肺炎患者，也非疑似病人、密切接触者，政府也未对其采取隔离实施，其居家隔离系物业从疫情防控采取的管理措施，故公司对张某3月3日至3月16日的工资按照正常工资的80%并无过错，遂驳回张某仲裁申请。
三、虽未被政府隔离，但因疫情无法返岗期间，企业是否可要求员工优先休年休假等已有假期？
可以。根据《职工带薪年休假条例》规定，企业应考虑职工意愿，统筹安排年休假，并未要求必须协商一致。因此，企业在与员工协商后，有权单方要求员工在无法返岗期间休年休假。当然，年休假为带薪假。至于企业自设的其他假期，如无相反规定，企业亦可根据已有制度安排员工在无法返岗期间休假。
案例：李某系某饭店的厨师长，月工资2万元。3月4日某饭店接到政府通知，因疫情防控要求暂停营业至3月14日。饭店要求李某在此停业期间先行休完10天年休假，李某未同意，但饭店要求李某服从安排并支付了休假期间的年休假工资。
李某不服提起劳动仲裁，并经过一审。劳动仲裁委员会和法院均认为，根据人力资源和社会保障部第“人社部发〔2020〕8号”文规定，对不具备远程办公条件的企业，与职工协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假。因此，饭店在征求李某意见后有权统筹安排年休假，且实际支付了年休假工资。故李某请求缺乏法律依据。
四、员工违反防疫措施导致被隔离的，企业是否应支付工资？
不需要。根据《传染病防治法》规定，任何人均应遵守传染病预防、控制措施，违反防疫措施即属于违法行为。所以，因违反防疫措施被隔离，隔离即是违法行为的后果，理应由员工自行承担，社会亦应对其行为进行负面评价。如在此情况下，企业仍支付其工资，无异于是对其违法行为的鼓励，明显有悖法理和社会整体利益。
如因违反防疫措施被追究刑事责任，则企业可依据《劳动合同法》解除与员工的劳动合同。
五、员工隔离期间劳动合同期限届满，怎么处理？
劳动合同顺延至隔离期满。
六、因疫情导致企业无法及时与员工签订书面劳动合同的，企业是否应支付二倍工资差额？
企业举证已提出订立书面劳动合同，只是因疫情导致客观上无法订立的，无需支付二倍工资差额。
七、疫情导致企业经营困难，怎么应对？
1、可以通过与职工协商一致采取降低薪酬、轮岗轮休、缩短工时、延期支付工资等方式减轻企业经营压力。
2、企业可根据《劳动合同法》规定的程序进行裁员，但需支付经济补偿金。
3、企业采取停工、停产措施的，持续时间在一个工资支付周期内的，用人单位应按正常出勤的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，则按照当地最低工资的90%支付。
案例：张某为某虎汽修店美容部的员工，固定月工资为8000元，每月10日发放上月的工资。自1月份开始，因疫情防控导致汽修店经营困难，故汽修店采取了停业措施，张某于1月31日不再上班。3月10日，汽修店发放了张某2月份工资8000元，4月10日按照最低工资的90%发放了张某生活费1800元。张某申请劳动仲裁要求补发3月份工资差额6200元。
劳动仲裁委员会认为，疫情导致企业经营困难，且张某以月为周期发放工资，在停工的第一个月，汽修店全额支付了张某工资，从第二个月开始支付张某生活费，符合法律规定，故驳回了张某仲裁请求。
八、隔离期结束仍需继续治疗的，待遇如何发放？
如果认定为工伤，则按工伤保险待遇执行。
如果不属于工伤，则根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》执行，发放病假工资。但需注意的是，医疗期内不得解除劳动合同。
九、隔离期结束，员工无正当理由拒绝返岗，如何处理？
经企业催告、劝导后仍拒绝返岗，企业可以根据规章制度处理，主要考虑是否构成旷工而解除劳动合同。
十、共享用工是否合法？
合法。借出单位将员工派往借入单位工作的，与劳动者建立劳动关系的仍是借出单位，由借出单位承担用工主体责任。
十一、隔离期结束，企业能否拒绝劳动者返岗？
不能。企业无正当理由拒绝员工返岗的，应支付员工正常出勤标准的工资。如拒不支付工资的，员工可以拖欠劳动报酬为由解除劳动合同并要求经济补偿金。
十二、员工拒绝到疫情地区出差的，企业如何处理？
如出差具有正当必要性，且为员工采取了必要的防护措施，员工无正当理由拒绝的，企业可根据规章制度和劳动合同法第三十九条规定解除劳动合同。
十三、尚在试用期的员工因疫情无法返岗，试用期如何处理？
员工无法正常工作的期间，不计算在试用期中。
十四、员工违反政府防疫规定，企业能否直接据此解除劳动合同？
不能。员工违反政府防疫规定的行为构成刑事犯罪或给企业造成重大损失或严重违反规章制度的，企业方可依据《劳动合同法》解除劳动合同。
十五、企业经营困难，如何裁员？
企业享有用人自主权，经营困难可以裁员，但裁员须与职工或工会协商，并报劳动监察部门，方能裁员。因裁员往往涉及员工人数较多，牵涉到经济补偿金，建议专人与员工协商解除，避免裁员过程中产生新的法律纠纷。
参考依据
1、《中华人民共和国传染病防治法》
2、《人力资源社会保障部全国总工会 中国企业联合会/中国企业家协会全国工商联 关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》
3、《人力资源社会保障部办公厅 关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》
4、《江苏省高级人民法院江苏省人力资源和社会保障厅江苏省司法厅关于做好涉新冠肺炎疫情劳动争议调解和案件审理工作的指导意见》
5、《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动争议案件法律适用问题的解答》
6、《广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅关于印发关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答的通知》
7、《上海市高级人民法院、上海市人力资源和社会保障局关于疫情影响下劳动争议案件处理相关指导的意见》
8、《人力资源社会保障部 最高人民法院关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》