从具体案例看建设工程分包合同中背靠背结算条款的司法认定——中电三建与中建四局建设工程施工合同纠纷一案

案件概况
2007年1月31日，中广电广播电影电视设计研究院作为发包人，与承包人中建四局签订《土建施工总承包合同》（以下简称《总包合同》），由中国建筑第四工程局有限公司（以下简称中建四局）承建四川省广播电视中心工程土建施工总承包工程，范围为土建及水电安装工程。专用条款第23.2条约定：“本合同价款采用固定单价合同，合同价款中包括的风险范围：除钢材、水泥和暂定材料、设备实行可调价格外，其它任何影响综合单价的因素均属于承包人承担的风险范围。”第33条约定：“阶段结算加最终结算加最终增减变更费用、价格调整经造价咨询单位审核后，由造价咨询单位和承包人签字形成本工程竣工结算报告（造价公司审核出具报告的时间为收到承包人送交结算报告之日起40天内）。竣工结算报告经审计部门按《政府投资代建项目审计办法》审计确认后，经发、承包方双方签字认可方可作为本工程支付最终价款的依据。”
2007年3月18日，甲方中建四局四川分公司（甲方）与乙方中国电子系统工程第三建设有限公司（以下简称中电三建）签订《四川广播电视中心工程施工合同》（以下简称《分包合同》），约定由乙方承建四川省广播电视中心工程项目水电安装工程，合同第五条约定：“安装工程采用固定单价合同，调价方法按甲方与业主签订合同之专用条款23.2条执行。”第十一条约定：“按月支付进度款，每月25日前提交本月已完工程量进度报表，甲方在收到已完工程量报表后，交付业主，经业主审核后的工程量价款作为支付工程进度款的依据。”第十二条约定：“工程款的结算及配合费的收取。（1）以甲方与业主签订的总承包合同并结合安装现场签证调整为依据进行工程的最终结算……”甲方与业主之间的总承包合同为该分包合同附件。
案涉四川省广播电视中心工程于2009年11月30日主体封顶，并于2011年6月28日经竣工验收合格。四川省审计厅审计后认定本工程土建施工总承包工程送审标段工程结算价应为257846728元，其中水电安装工程部分为61602147.89元（包含主体建筑外的部分零星土建工程价款总计270574.11元）。业主已向中建四局及中建四局四川分公司支付完毕工程款。中电三建起诉要求中建四局支付工程款。
该案经历了原一审、第一次二审、发回重审的一审、发回重审的二审。原一审法院支持了原告中电三建要求支付工程款的诉讼请求，中建四局及中建四局四川分公司提起了上诉；在第一次二审程序中，长久劳务以“以案涉水电安装工程审计价款中包含长久劳务公司的劳务款”为由申请参加诉讼，第一次二审法院以原审判决认定案件基本事实不清撤销原判，将本案发回重审。本案中，我们受被上诉人中电三建的委托，代理了发回重审后的一审、二审阶段的工作。发回重审的一审程序中，中电三建除原一审主张外就合同外实际施工的部分内容增加了诉讼请求，一审法院通知第三人长久劳务参加诉讼，并经审查后再次支持了中电三建的诉讼请求。中建四局、中建四局四川分公司不服一审判决再此提起上诉。
争议焦点
双方的核心争议在于，关于中建四局四川分公司与中电三建之间分包合同的结算金额是否可以以中建四局与业主之间总包合同的审计金额作为结算依据的问题。围绕该问题，中建四局上诉主张中电三建在分包工程竣工验收完成后长期不与中建四局结算，一审法院以四川省审计厅对中建四局与业主之间的审计结论作为中电三建分包的安装工程结算依据错误，应当依法委托专业机构对分包工程价款进行造价鉴定，以造价鉴定结果作为结算依据。中电三建则认为本案中电三建与中建四局四川分公司签署的《四川广播电视中心工程施工合同》的结算标准与中建四局与业主签订的《土建施工总承包合同》标准一致，现四川省审计厅已对本案涉案工程进行了造价审计，本案无需另行或再次进行造价结算。
双方的另一个争议在于，涉及中建四局与业主的审计结果中是否包括长久劳务的施工部分。中建四局上诉主张，四川省审计厅审计的范围是业主与总包单位的工程总价，审计结论中包括第三人长久劳务等他人施工的部分，作为总包的中建四局与作为分包单位的中电三建和长久劳务，在计算分包合同价款时应当按照各自施工的范围按实进行工程造价鉴定作出各部分相应工程价款，不存在从现有审计结论中扣除长久劳务的工程价款即为中电三建应收工程款的问题。中电三建则认为，安装工程的审计结论中包括零星土建费用，属于安装部分的工程，本案审计结果中不包含第三人长久劳务的款项，不应扣减所谓第三人的款项。长久劳务认为，水电安装工程审计金额中包括长久劳务的部分工程内容，中电三建与长久劳务的安装工程价款均应通过鉴定作出结论。
裁判要旨
一、关于案涉工程价款是否可以以中建四局与业主之问的审计结论作为结算依据，是否应当重新鉴定的问题
二审法院认为，中建四局四川分公司与中电三建签订的《四川广播电视中心工程施工合同》第十一条第（2)款约定“按约支付进度款．每月 25日前提交本月已完工程量进度报表，甲方在收到已完工程量报表后，交付业主，经业主审核后的工程量价款作为支付工程进度款的依据”，表明水电安装的工程量价款由业主负责审核；第十二条第（1)款约定“以甲方与业主签订的总承包合同并结合安装现场签证调整为依据进行工程的最终结算”，表明以中建四局与业主签订的总承包合同为结算基础。中建四局与业主签订的《土建施工总承包合同》和中电三建与中建四局四川分公司签订的《四川广播电视中心工程施工合同》在关于安装工作内容、施工范围、计价标准、风险范围和风险外合同价款的调整方法、进度款支付的约定均一致，除《四川广播电视中心工程施工合同》增加约定了中电三建承担3％总包管理费和30万元的文明施工及临时设施包干费在双方办理结算时扣回、中电三建需收取其他各标段施工配合费外，双方没有另行签订与《土建施工总承包合同》的计价方式和结算标准不一致的合同。二审中案涉双方当事人认可双方的结算依据同中建四局向业主提交的招标文件标准一致，且中建四局与业主签订的《土建施工总承包合同》、工程量清单、工程投标报价书（安装部分）一套及招标文件一套均系《四川广播电视中心工程施工合同》的附件。中建四局四川分公司与中电三建签订的《四川广播电视中心工程施工合同》第十二条中约定“工程款的结算以甲方与业主签订的总承包合同并结合安装现场签证调整为依据进行工程的最终结算”，业主与中建四局签订的《土建施工总承包合同》中约定中建四局与业主之间的最终结算应以经审计部门按《政府投资代建项目审计办法》审计确认为准。基于前述约定内容，可以认定总包合同与分包合同就水电安装工程的计价标准均是招标文件，因此，一审法院认定案涉水电安装工程价款以审计部门对总包合同审计后最终确认的金额为准并无不当。对案涉水电安装工程价款，审计机构是在全面计算验证工程量、复核工程项目内容（包括现场签证调整）的基础上，结合合同约定计价标准作出的工程价款结论。二审中中建四局确认案涉总承包合同审计结论已经中建四局与业主签字认可，中建四局及中建四局四川分公司均没有提交证据证明审计结论存在错误，因此，一审依据审计结论认定案涉工程水电安装最终价款并无不当。中建四局及中建四局四川分公司主张不能以中建四局与业主之问的总包合同的审计结论作为中电三建的水电安装工程价款的结算依据，应重新通过司法鉴定进行结算与双方合同约定不符，一审法院对中建四局申请工程造价鉴定不予准许并无不当，其在二审中申请重新鉴定以确定案涉工程价款的理由也不能成立。中建四局、中建四局四川分公司的该项上诉理由不能成立，二审法院不予支持。
二、关于审计结论中的水电安装工程是否包括长久劳务施工的部分，是否应当从中电三建施工的部分中扣减的问题
二审法院认为，经审理查明，长久劳务分包的是案涉四川广电中心工程主体建筑外的所有砼工程、铜筋工程、模板工程的劳务施工，中电三建分包的是“给排水工程、污水系统、雨水系统、总平给排水系统”中的水电安装部分，双方的工程内容并不存在交叉重合，中建四局、中建四局四川分公司主张双方的施工内容存在交又重合与客观事实不符。中建四局、中建四局四川分公司未举证证明中电三建存在未全面履行施工义务的行为。在二审法院第一次二审中，长久劳务申请作为有独立请求权的第三人，主张中电三建安装工程价款中包含长久劳务施工部分。在本次二审期间，长久劳务再次提交证据以证明其主张。经审查其证据，其提交的总平劳务进度表、总平零星工程进度款，工程任务单载明的内容不能充分证明与中电三建承包的安装部分的总平管网土建和室外总平强电项目有关，不能证明长久劳务实施的工程与中电三建实施的安装分包工程有重合，故中建四局、长久劳务主张在中电三建和长久劳务分包工程存在重合交叉的情况下，应当按照各自施工的范围按实进行工程造价鉴定，以确定中电三建完成的工程价款的理由不能成立。一审法院不子支持中建四局及长久劳务的主张并无不当，二审法院予以维持。中建四局，中建四局四川分公司及长久劳务主张审计结论中“中电三建的水电安装价款中除270 574.11元外还有属于长久劳务甚至案外人的工程劳务款”但均没有提交充分证据证明，故其主张通过鉴定确定各自的工程价款的理由不能成立，本院不予支持。
案例评析
本案中建四局与中电三建签订《分包合同》的结算条款为典型的背靠背结算条款。通过本案，可以看到在建设工程分包合同中背靠背结算条款的司法认定中法院的考查标准和影响因素。
一是，法院在考虑是否可以直接适用总包合同审计价款中的水电安装价款作为分包合同结算价款的认定标准时，需要对两份合同中关于分包范围的结算条款一致性进行详细考查。法院重点关注两份合同中有关分包工程的工程量的范围、工程计价标准、签证及设计变更的调整条款的约定是否一致等因素。我们认为，最有利于认定分包合同可以直接适用总包合同的一项重要标准是，总包与业主签订的《总包合同》、工程量清单、工程投标报价书（其中的分包部分）及招标文件均系案涉《分包合同》的附件。
二是，关于工程范围和工程量是否一致的认定过程中，影响法院作出直接认定的因素即总包合同价款中是否可能包含了案外人所施工范围的工程款，直接适用审计结论意见中是否会影响案外人的权利。影响本案进程的一个重要影响因素是在第一次二审中，突然以第三人身份出现的长久劳务以“案涉水电安装工程审计价款中包含长久劳务公司的劳务款的问题”主张权利。中建四局充分利用了第三人长久劳务公司提出的该项权利诉求大作文章，主张审计厅认定的工程量并非造价机构认定的工程量申请法院启动建设工程造价鉴定的司法程序，并以此提出不应从现有审计结论中扣除长久劳务的工程价款即为中电三建应收工程款的问题。本案第一次二审被发回重申，很大程度上就是因为长久劳务以第三人的身份突然出现，二审法院要求发回重申查清事实。在本案二审中，作为中建三电代理人，我们除了向法庭说明中建三电在分包工程量部分与长久劳务在本案中提出主张的工程内容并不存在交叉重合，还向法庭提出了合理怀疑，即如果中建四局对长久劳务一直有未结款项，长久劳务为何从来没有向中建四局主张而一直到本案诉讼中才出现这一情形不符合常理。最终二审法院认为审计结论中不包含第三人的工程款。
三是，关于工程计价标准是否存在变更和调整，是否有启动鉴定程序的必要性。在本案中，虽然合同暂定金额与初审价格差异较大，但在建设工程施工领域这种现象并不少见。特别是大型工程的施工，期间的新增签证和变更设计是非常常见的。实际上，总包方与业主进行结算时，通常分包结算资料也是由分包方提供给总包方再提交至业主，或者由分包方直接提交资料给业主，因此在总包方与分包方结算时，在同一套资料、相同的施工内容的情况下，在审计作出认定结论时，这些变更项目已经在审计复核和查验后的审计结论中已经有所体现，包含分包工程该调整的部分已经都作出了相应的调整。因此，在总包方认可业主之间审计结算价的前提下，工程价款已经确定没有进行造价鉴定的必要性。基于分包合同中背靠背条款的约定，总包方再与分包方进行结算时可以直接适用审计金额作为结算依据。