浅谈平行进口中的商标权权利用尽——中美相关立法与司法实践对比

随着中国市场越来越走向开放，平行进口问题越来越受到国家和社会各界的重视。2019年8月，商务部等七部门印发了《关于进一步促进汽车平行进口发展的意见》，提出汽车平行进口发展常态化、制度化，标志着原本处于模糊地带的汽车平行进口行业正式走向“合法化”。然而，我国目前尚没有明确的相关法律法规对平行进口市场进行规制，目前汽车行业的平行进口业务也处于探索期，各种不规范运作、扰乱市场秩序、损害消费者利益的情况依然时有发生。因此，为了能够为平行进口提供充足的法律支持，促进行业发展，我们必须要深化平行进口问题的法律研究与探索。本文拟从“商标权的权利用尽”原则为切入点，试图探讨平行进口与商标侵权之间的区别与联系，为今后规范平行进口市场提供法理依据。
1. 平行进口与权利用尽原则
平行进口并非严格意义上的法律概念，而是普遍存在于商业领域的一种现象。目前国际上并没有对平行进口问题形成统一的规定或规范，因此也不存在一个绝对准确的定义。WTO官网对“平行进口”这一术语的解释是：“没有经过知识产权权利人的同意，将国外合法生产的产品进口到国内。对此有的国家允许，有的国家禁止”。[①]而笔者通过总结国内外相关案例，将平行进口定义为：“第三人未经进口国知识产权所有人或独占被许可人同意，将其通过合法渠道获取的知识产权产品进口至该国并销售的行为”。
尽管世界上各国对平行进口的描述不尽相同，但大多具备以下要件：（1）进口产品为知识产权产品，即包含著作权、专利、商标或商业秘密的产品；（2）进口产品是经过合法渠道获取的正品；（3）产品所负载的知识产权在进口国受到法律保护；以及（4）进口行为未经过知识产权权利人授权或同意。在美国等部分国家，会将此类进口商品归类为“灰色市场产品”，从而与本地授权经销商出售的正品进行区分。而平行进口之所以被称为“平行”，其最大的原因就是该进口行为没有经过进口国权利人的许可，而产品在进口后又可以通过合法渠道进行销售。这一点是平行进口与非法进口、走私行为的一大区别。
平行进口之所以能够成立，是因为在知识产权领域有着“知识产权权利用尽”原则。世界上承认平行进口合法地位的国家，均将该原则适用到其本地立法或司法实践中。该原则要求，知识产权权利所有人和被许可人等权利主体，以合法方式销售或转让负载知识产权的商品之后，权利主体对该特定商品上的知识产权权利即告穷竭，因而无权禁止他人在市场上再行销售该产品或直接使用。[②]对应到商标法中，我们称之为商标权的权利用尽。构成商标权的权利用尽需要满足两个要件，即：涉及商品为包含商标权的产品；以及商标权所有人或被许可人已经进行了一次销售。在美国，该原则有时又会被别称为“首次销售(First-sale)”原则。
然而，与其他知识产权一样，商标权天然的具有地域性。权利用尽原则的适用范围在国际法学中也众说纷纭。主流的两种学说分为国际用尽说和本国用尽说。国际用尽说认为，只要商标权利人在任意地区进行过一次销售，在该商品上的商标权即在世界范围内宣告穷竭，因而无权禁止购买人对该特定商品在其他任意国家的市场上再次销售。[③]而本国用尽说则认为，商标权利人即使对附载商标权的产品进行了一次销售，其在该特定商品上的商标权也仅限于出售国（注册国本国）范围内告竭，而权利人在其他法域的商标权依然有效。[④]由此可以看出，在对待平行进口问题上，各国并没有统一的意见或法律标准。目前而言，在主流国际市场上，中国和美国采取国际用尽说，而欧盟则对非欧盟成员国采取本国用尽说，对欧盟成员国采取国际用尽说（准确而言，欧盟将28个成员国整体视为一个经济体）。[⑤]
2.中国相关立法与司法实践情况
目前我国并没有相关立法禁止平行进口行为，而在司法实践中面对平行进口与商标侵权的问题时，众多案例把进口并销售进口产品本身与其他使用商标的行为区别讨论，而并非从商标权权利用尽的角度来探讨。国内涉及平行进口的知名案例包括：1999年“LUX力士”香皂案[⑥]、2009年长沙米其林轮胎案[⑦]、2012年维多利亚的秘密案[⑧]、2013年的绝对伏特加案[⑨]、2015年“KOSTRITZER”（库斯亭泽）啤酒案[⑩]、2015年普拉达诉天津万顺融合公司案[⑪]、2015年普拉达诉新疆沈氏富成公司案[⑫]、2017年大王纸尿裤案[⑬]等。其中，“LUX力士”香皂案、长沙米其林案、维多利亚的秘密案，以及绝对伏特加案均未直接适用平行进口的概念，也并没有就权利用尽原则方面进行任何论述；而“KOSTRITZER”（库斯亭泽）啤酒案、普拉达诉天津万顺案、普拉达诉新疆沈氏案，以及大王纸尿裤案等案件中，则直接适用了平行进口的概念，认定了平行进口行为本身的合法性。
2.1 平行进口的合法性
在2001年我国加入世界贸易组织（WTO）以前，司法实践中并不认可平行进口行为的合法性。1999年的“LUX力士”香皂案就是一个典型的代表性案件。本案中，原告上海利华有限公司（“利华公司”）作为“LUX”“LUX力士”商标的中国大陆地区独占使用权人，起诉被告广州经济技术开发区商业进出口贸易公司（“广贸公司”）侵犯其商标独占使用权。[⑭]利华公司自1998年10月5日起获得了“LUX“”LUX力士“商标在中国大陆地区的独占使用权，依法向海关总署进行了海关备案，并通过《人民日报》《羊城晚报》等20多家媒体上刊登了相关声明。[⑮]被告广贸公司于1999年5月28日从泰国、香港进口一批泰国产”LUX“香皂，从佛山海关提取后移交其委托进口方。[⑯]面对利华公司的侵权控诉，广贸公司以无法认定被告对原告享有商标独占使用权的情况知情、其商品为平行进口作为主要抗辩理由，主张不侵犯原告商标独占权。[⑰]法院并没有认可广贸公司的抗辩，并且根据被告进口货物使用了”LUX“商标的事实，认定广贸公司侵犯利华公司商标独占使用权成立。[⑱]尽管判决书中并未明确提及平行进口问题，但根据进口商品使用的商标与国内权利人享有独占权的商标相同而认定商标侵权的认定来看，法院事实上否认了平行进口的合法性。

而我国法院正式承认平行进口合法地位的判决，来自2015年的“KOSTRITZER”（库斯亭泽）啤酒案。本案中，原告大西洋C贸易咨询有限公司（”大西洋C“）获得了德国库斯亭泽黑啤酒有限公司（Köstritzer ××× GmbH，简称库斯亭泽公司）授权商标在大陆地区的商标独占使用权。[⑲]被告北京四海致祥国际贸易有限公司（”四海致祥“）通过合法途径从荷兰进口了负载着涉案商标、原产于德国的库斯亭泽啤酒进入国内销售。[⑳]大西洋C起诉四海致祥，认为其侵犯商标专用权以及构成不正当竞争。[21]在认定四海致祥进口的商品为合法途径获得的正品后，北京市高级人民法院指出，“商标权对于其权利人的意义在于保护权利人的投资，在商标权人同意首次投放市场之后，其已经获得足额的回报，在商标权人许可使用其商标的商品出售后，他人再如何转售该商品，该商标权人无权过问。”[22]这表明北京市高院正式在法律文书中采纳了商标权的权利用尽原则。同时，该判决明确提到，“是否禁止商标平行进口，应当依据我国现行法律法规的规定予以确定。由于我国《商标法》及其他法律并未明确禁止商标平行进口，因此，四海致祥公司将欧洲市场上合法流通的“KöSTRITZER”系列啤酒进口到我国进行销售，并不违反我国《商标法》及其他法律的规定。”[23]自此，平行进口的合法性正式获得我国司法实践的确认。
2.2 平行进口案件中导致商标侵权的几种情况
然而，尽管平行进口行为本身的合法性已经得到承认，平行进口商品在销售过程中依然存在侵犯商标权的潜在法律风险。天津市滨海新区人民法院的张全伟法官指出，“对平行进口商品的销售方式如果会导致消费者对商品来源发生混淆或由于商品质量不同等原因影响进口国商标权人的声誉，则构成商标侵权。”[24]
首先，平行进口产品为特种产品，需要经过国标认证而未进行认证的，销售该产品即构成商标侵权。例如，米其林案中，长沙市中级人民法院认为，轮胎产品在我国属于强制3C认证的产品，未经3C认证的进口轮胎属于未经海关合法进口的产品，同时也属于禁止在中国市场上流通的产品。[25]因此，即使被告是通过他国合法途径购入的正品轮胎，由于没有获得3C认证，无法确认其产品是否足以符合中国安全规范，其销售行为在法律上也应当被视为有损原告商誉的侵权行为。[26]

其次，擅自修改、破坏进口产品包装，隐藏产品来源的，同样会构成商标侵权。绝对伏特加案中，苏州市中级人民法院认为，被告在进口产品上加贴不透明中文标签，破坏了商品包装的一致性，且标签上存在虚假描述，足以导致消费者对商品的生产、销售来源产生怀疑，从而有损原告商标的商誉；同时，被告磨去原产品本身固有的识别码行为主观上存在隐藏商品来源的恶意，客观上影响了商标的识别功能以及商标权利人对产品质量的追踪管理，构成商标侵权以及不正当竞争。[27]

另外，即使进口商并没有对商品包装、外观等进行修改，如果存在不当宣传，依然会被认定侵权成立。在普拉达诉新疆沈氏案中，乌鲁木齐市中级人民法院认为，尽管平行进口产品与品产授权产品均来自原告，但由于二者进入我国市场的途径、方式不同，如被告不加以区分直接使用该产品商标，容易使消费者产生被告与原告存在某种特定商业关系（例如品牌授权）的错误认知，从而会损害原告的商标权益。[28]相反，在普拉达诉天津万顺案中，天津市滨海新区人民法院则认为，由于被告所经营的欧贸中心座落于天津自贸区，系中国海关在华北地区首次批准设立的保税直销卖场，并获得了较高的知名度，相关公众并不会对其商品来源产生混淆。因此，被告出于营业目的使用“PRADA”商标构成合理使用，并未侵犯原告的商标权。[29]

由以上案例可以看出，在对待平行进口问题上，我国司法实践中的判断标准依然是以是否会造成消费者混淆或者影响商标权利人的商誉。这对平行进口商的销售行为提出了更加严格的规范：首先，平行进口商品必须是在允许在我国境内流通的产品；其次，不得对平行进口商品私自篡改其包装、标签等可能影响消费者判断产品来源的信息；同时，由于销售平行进口产品时不可避免的会使用到产品商标，平行进口商有义务标明其产品来源，以区分其与品牌授权产品，避免造成消费者对产品来源或其与品牌授权商之间是否存在特定商业关系的混淆。
值得注意的是，我国目前关于平行进口的司法实践案例往往是基于一种案情模式，即某知名外国品牌在国内拥有品牌授权分销渠道，而平行进口商从海外其他地区购买其产品后进口回国低价销售。尽管这种现象背后存在着国际价格歧视、生产成本区别等诸多商业因素，但也从另一个侧面反映出我国目前依然比较缺乏具有核心竞争力的品牌。正如张全伟法官指出，“平行进口同时涉及消费者权利与商标权人的全球战略，还涉及一国对国际贸易的调控政策。是否允许‘平行进口’不是一个单纯的法律问题，取决于立法及司法层面侧重于保护本国消费者的利益还是保护商标权人的利益。“[30]
3.美国《关税法》《商标法》以及相关判例
与我国的法律体系不同，由于历史原因，美国的法律体系分为联邦法和州法。其中州法管辖绝大部分州内事务，联邦法则管辖跨州贸易、外交、海关、移民、邮政、知识产权保护等联邦性事务。平行进口问题目前由美国联邦《关税法》(1930 Tariff Act)和《商标法》(Lanham Act)进行管辖。其中，进口问题由《关税法》第526条以及《商标法》第42条规定，而商标权利人亦可以根据《商标法》第32条和第43条寻求商标侵权的相关救济。
3.1 美国《关税法》第526条
《关税法》第526条，即《美国法典》第19编第1526条，规定除非获得商标权人同意，禁止进口任何负载有在美国联邦注册商标的外国制造产品。[31]该条文自1922年设立。根据该条文授权，海关有权扣押并没收违反前述条款的外国制造产品。[32]1987年联邦政府制定的《海关规制》第133.21条[33]以及1988年美国联邦最高法院K Mart案[34]确立了允许平行进口的“同一所有人例外”以及“共同控制例外”，由此奠定了在特定情况下平行进口的合法性。
在K Mart案中，最高法院通过对《海关规制》第133.21条的合法性审查，确认了其设立的“同一所有人例外”以及“共同控制例外”符合《关税法》第526条的规定。[35]肯尼迪大法官在其多数意见中指出，平行进口案件主要存在三种情形：（1） 本地企业通过购买许可或其他方式获得一独立外国企业在本国的商标注册权及使用权，并且在本国销售该外国制造产品，而该外国企业或第三方将该外国制造产品进口至本国；（2）本地企业注册本国商标，而其产品则由其关联外国企业生产（母公司、子公司、非独立法人生产商等）；（3）本国商标权人授权一家独立外国生产商使用其商标。[36]《关税法》第526条的设立是国会针对1922年一项允许（1）类平行进口的判决做出的回应。[37]
涉案《海关规制》第133.21条对《关税法》第526条的进口禁令设立了3种例外，包括“同一所有人例外”，“共同控制例外”，以及“授权使用例外”。[38]当涉及规章制度的合法性审查时，法院首先要针对相关法律条文进行法律解释。[39]通过对《关税法》第526条进行文义解释，合议庭一致认为该涉案法条存在歧义，故而制定规制的行政机关有权选择合理的意义作为依据，制定相关规制。[40]经过探讨国会制定《关税法》第526条的立法目的，即禁止（1）类型平行进口行为[41]并保护（2）类平行进口行为，法院认为，《海关规制》第133.21条中设立的“同一所有人例外”以及“共同控制例外”符合《关税法》第526条的合理意义及国会立法目的，因而具有合法性。[42]而多数意见认为，“授权使用例外”与《关税法》第526条的文义存在直接冲突，因而不具有合法性。[43]
因此，美国允许的平行进口仅存在于以下情况：（1）美国商标所有人与外国生产厂商为同一所有人，外国生产产品进口进入美国的；（2）美国商标所有人是外国公司的子公司，母公司通过子公司进口进行销售的；以及（3）美国商标所有人是外国公司的母公司，外国子公司生产的产品进口美国进行销售的。
3.2 美国《商标法》第42条
美国《商标法》第42条，即《美国法典》第15编第1124条规定，禁止任何抄袭受到美国法律、他国法律或国际条约保护的商标、字号的商品，或与之雷同的商品入境美国。[44]与《关税法》第526条不同的是，《商标法》第42条既保护美国注册商标，也保护外国注册商标。
根据一系列判例，《商标法》第42条仅禁止“非正品”产品进口。如果进口产品与本地销售产品存在“实质性差异”（material difference）时，进口产品将不会被视为“正品”，因而美国商标所有人可以根据《商标法》第42条寻求相关救济。该问题最早在1993年Lever Brothers Co. v. United States.一案中提出。[45]本案中，原告为美国Lever Brothers集团以及其英国生产厂家Lever Brothers Limited，原告针对美国与欧洲不同的水质及其消费者使用习惯，分别生产了投放美国地区市场以及英国地区市场的不同厨房清洁产品。除产品特性外，这两种产品的包装也并不相同。[46]
原告针对第三人将其英国产品进口至美国向美国海关举报，认为其违反了《商标法》第42条之规定，而海关则根据其《海关规制》中的“共同控制例外”[47]允许了英国产品的进口，理由是《商标法》第42条仅适用于“抄袭或雷同”商标产品，而并不适用于“正品”商标；而处于共同控制的商业主体所拥有的商标天然符合“正品”商标的含义。[48]华盛顿特区初审法院驳回了原告的永久性禁令申请，原告上诉至华盛顿特区巡回上诉法院。二审法院认定，当美国的授权产品与进口产品存在显著差异时，无论进口产品是否为正品或进口产品的生产者是否与本地销售者为共同控制的商业主体，《商标法》第42条均禁止此类产品的进口。[49]后经过重审，二审法院认定，即使进口产品的生产者与本地销售者为共同控制的商业主体，也无法减少美国消费者因产品存在的显著差异而造成的混淆。因此，构成实质性差异的进口产品不被视为正品。[50]由此，美国海关于1999年在其《海关规制》中添加了Lever 规则，将存在“实质性差异”的进口产品排除在进口许可范围之外。[51]
3.3 美国《商标法》第32条及43条
美国《商标法》第32条与第43条为拥有在美注册商标的美国及外国权利人提供了针对商标侵权的权利救济。第32条规定，在未获得权利人同意的情况下，由于可能导致（消费者）混淆、错误认知或欺骗（消费者），禁止任何人于商业用途使用“翻版、伪造、抄袭或明显模仿”注册商标的标识。[52]该条款不仅适用于平行进口类案件，同时也适用于其他造成混淆的商标侵权案件。权利人适用该条款主张救济时，需要证明被控侵权人的侵权行为造成了混淆商品来源的可能性（likelihood of confusion as to source of origin）。根据以往判例，在判断被控侵权商标是否存在混淆可能性时，美国法院会采取“六项因素”判断标准（six-factor test）进行判断。该六项因素为：（1）侵权商标与注册商标的相似性；（2）注册商标的强度；（3）商标关联产品或服务的相关性；（4）被告方的主观意图；（5）是否存在实际混淆；以及（6）消费者注意程度。[53]法院会根据个案情节综合六项因素进行整体性判断，而并非进行简单的一一对应。
在平行进口类案件中，由于平行进口商品是通过合法途径购入的，其负载的商标为合法有效商标。而由于正品产品不会导致消费者对其产品生产者、提供者产生混淆，《商标法》并未禁止正品产品的销售。因此，商标权利人在平行进口类案件中若希望通过本条款进行维权，必须证明平行进口产品不是“正品”。而证明进口产品并非正品的普遍方式就是证明两者之间存在“实质性差异”。
依据《商标法》第43条维权也是同样的情况。《商标法》第43条禁止任何商品负载“指示虚假来源”（false designation of origin）的标识。[54]与第32条不同的是，本条同时保护注册商标与非注册商标。在平行进口类案件中，商标权利人依据本条款维权的核心依然是证明进口产品与本地产品存在“实质性差异“。
3.4 “实质性差异“的判断标准
由前文可见，在美国平行进口案件中，进口产品与本地销售产品是否存在“实质性差异”成为了决定案件结果的关键。在Yamaha Corp. of America v. U.S.一案中，美国华盛顿特区联邦巡回上诉法院将 “正品” 定义为：“正品产品是指事实上由生产美国注册商标产品的同一生产者生产的产品。换言之，这些产品与（《商标法》第42条规定的） ‘抄袭或雷同’的产品存在显著区别。尽管未必意图投放进入美国市场，但这些产品是正品。”[55] 而在实践中，判断进口产品是否为正品需要认定进口产品与本地销售产品是否存在 “实质性差异 “。一旦认定” 实质性差异 “存在，则进口产品会被视为非正品，从而禁止进口以及销售。
例如，在Gamut Trading Co. v. U.S. Intern. Trade Commission. 一案中，联邦巡回上诉法院指出，“出于保护本地企业商誉、以及避免消费者对负载同一商标的产品的品质和属性产生混淆之目的，当负载着相同商标的进口产品与本地产品存在实质性差异时，即使该商标的美国所有权人与外国所有权人为关联企业，大部分法院也会考虑将此类灰色市场产品排除（进口）。”[56]在认定实质性差异的标准上，法院认为，只要消费者会因进口产品与本地产品存在显著差别而导致混淆其来源，并足以损害本地产品来源的商誉，即可认定实质性差异的存在，而无需更高认定标准。[57]
本案的涉案产品为“久保田”牌拖拉机。久保田株式会社是一家全球拖拉机生产商，拥有“久保田”商标在美所有权，并在美国生产、销售专门用于美国农业用途的“久保田”牌拖拉机。[58]原告从日本进口二手“久保田”日本制造拖拉机进入美国市场销售，因此被指控违反1930年版《关税法》第337条。[59]美国国际贸易委员会（ITC）对原告签发排除令和禁止令，禁止其进口行为并没收已进口货物。[60]原告不服ITC禁令，向法院起诉，称由于其进口的日本制造二手“久保田”拖拉机上均为日文标识，购买此类产品的消费者不会因此认为其购买产品是为了美国市场设计生产的新品。因而不存在混淆消费者的可能性。[61]
法院认为，根据以往判例，对于消费者而言可以轻易识别的差异（如质量、成分、包装等）当然构成“实质性差异”；而无论在认定是否存在消费者混淆可能性上，还是在由于产品没有达到消费者的预期而导致商标权利人的名声与商誉受到损害的顾虑上，产品标识以及其他书面材料的差异，应当视为实质性差异。[62]本案中，原告进口的24款拖拉机与美国本土对应型号在以下特性方面存在显著差异：结构强度、最大速度、传动速度、轮基及踏板宽度、传动装置护盾以及是否存在液压输出装置等。[63]由于部分存在差异的零部件无法对应美国本土型号，因而商家提供的质保服务也与美国经销商不同。[64]同时，尽管原告进口的产品为日文标识，依然有证据显示美国消费者误认为原告进口的拖拉机为久保田美国公司赞助或存在关联性。[65]基于以上认定，法院判决原告平行进口的日本产二手拖拉机与美国本土型号之间存在实质性差异，造成了消费者混淆，因而违反了《关税法》第337条之规定，维持了ITC的排除令和禁止令。[66]
而在Iberia Foods Corp. v. Romeo一案中，联邦第三巡回上诉法院则指出，设置 “实质性差异 “判断标准的目的在于判断被控侵权产品是否会伤害商标权利人的商誉。[67]当商标权利人与被控侵权人出售的产品负载完全一致的商标却具有显著差异时，消费者就有可能对该商标关联产品的质量和属性产生混淆。[68]如果允许此类产品出售，就会导致商标与关联产品之间的关联性受到损害，并伤害商标权利人的权益。[69]
本案中，原告作为“MISTOLIN”在美商标所有权人，从波多黎各生产商处进口Mistolin品牌家用清洁产品在美销售。被告于波多黎各公开市场上购买Mistolin产品（与原告产品来自同一生产商），并转销至美国纽约、新泽西地区。原告起诉被告销售假冒伪劣产品，侵犯商标专用权，声称由于原告在进口环节进行了“品质管控”，因而提高了产品质量，从而与被告所售产品存在“实质性差异”。
法院认为，当商标权人并非产品实际生产者时，实施“品质管控“是合理且必要的维护其商誉的手段。然而，由于品质管控手段多样繁杂而难以衡量，法院并不要求权利人举证其通过品质管控的产品质量高于未通过产品。[70]相对的，仅仅存在品质管控情节并不是商标权利人获得救济的保证。[71]因此，法院的判断标准应当为商标权利人设立的品质管控环节能否导致足以使消费者混淆其产品来源并导致商誉受损的质量差异。[72]本案中，原告所进行的”品质管控“仅限于排除存在明显缺陷、不可出售的瑕疵产品，以及为从生产商进口的产品重新设计在美使用商标，重新包装出售。其”品质管控“并未涉及任何产品生产技术、环节、指标等方面的监管。[73]因此，通过原告“品质管控”的产品与被告从生产商进口的产品质量完全一致，故而不存在“实质性差异”。[74]由此，法院认定，被告进口并销售平行进口产品不会损害原告作为商标权利人所持有的商誉，故而驳回原告的诉讼请求。[75]
3.5 美国国际贸易委员会（ITC）与337调查
在美国，商标权利人在对抗平行进口商的时候，即可以选择根据《关税法》以及《商标法》的上述条款向法院起诉，也可以选择通过美国国际贸易委员会寻求救济。美国国际贸易委员会（United States International Trade Commission，“ITC”）由美国国会于1916年9月8日设立，原名美国关税委员会，后根据1974年《贸易法》第171条改为现用名。该机构为联邦政府下设的一个独立的、非党派性质的、准司法联邦机构，负责向立法机构和执法机构提供国际贸易方面的专业意见。同时，该机构还负责判断进口对美国工业的冲击，并且对不公平贸易（例如：倾销及专利、商标及版权侵犯）采取措施。[76]
根据《关税法》第337条的授权，依申请人申请，ITC可以对涉及专利、商标、著作权等知识产权侵权、不正当竞争以及可能损害美国相关产业的不正当进口行为（垄断、倾销等）展开调查（“337调查”）。按照条文规定，申请人必须证明存在以下要件：（1）被申请人存在不正当竞争行为或其他不正当行为，并且（2）该行为将导致美国本土的某项行业受损或被摧毁。[77]作为准司法机构，ITC采用的调查程序与美国联邦民事诉讼规则（Federal Rules of Civil Procedure, “FRCP”）十分类似。[78]申请人需要向ITC提交启动调查的申请书，而该申请书必须符合FRCP对起诉状的具体要求。[79]申请人同时可以申请使用FRCP中规定的所有取证及证据开示手段，以及申请保护令，以保护商业机密信息。[80]ITC会指派一名行政法官（Administrative Law Judge）进行证据交换及质证听证，并由该行政法官做出初步裁决，交由ITC做出最终决议。[81]ITC做出最终裁决后，需要将其最终裁决发布于《联邦公报》，并抄送总统；后者有60天时间可基于政治理由否决该裁决。[82]如60天期满或总统未行使否决权，该裁决将正式生效。[83]根据授权，ITC可基于其不利于被申请人的认定签发禁止令(Cease and Desist Order)和排除令（General Exclusion Order）交由美国海关执行，禁止被申请人的产品进口美国，并对已经进口产品进行扣押和没收。[84]被申请人对该最终裁决不服的，可向联邦巡回上诉法院提出上诉。[85]
与法院系统不同的是，337调查提供的救济途径仅限于禁止令和排除令，而不包含任何经济损失赔偿。337调查的胜诉方也不会获得律师费赔偿。相对的，337调查相对于诉讼流程而言更加快捷（一般16-18个月）。[86]同时，尽管ITC签署的禁止令和排除令的适用范围与法院做出的永久性禁令（Permanent Injunction）基本一致，但是由于根据联邦最高法院以及其他一系列判例的要求，法院在签发永久性禁令时会更加谨慎。[87]因此，涉及进口类案件时美国权利人可以根据自身情况选择向法院起诉或向ITC申请337调查。
4.美国平行进口问题的司法实践对中国的参考意义
通过前文的探讨，美国管辖进出口的法律法规主要集中于《关税法》及《海关规制》，同时《商标法》对涉及商标侵权的进口行为也进行了相关规定。而在中国的司法实践中，平行进口问题仍然是一个比较新颖的问题，而我国也缺乏相关法律法规对此类行为进行规范。无论是《对外贸易法》还是《商标法》都没有对平行进口类案件的明确规定。同时，我国关于涉外经贸方面的法律法规过于分散，几乎所有具体规定全部散见于条例以及商务部针对反倾销、反补贴等具体内容的暂行规则。零散的法律法规不利于司法实践活动，建议立法机关应当加强立法工作，尽早将此类规则统编。
而从立法目的角度出发，可以发现，美国在平行进口问题上的立法目的非常明确，即保护本国商标权人的权益为主，同时保护消费者知情权，避免由于平行进口产品而导致商标的指示性功能灭失。该立法目的是基于美国特定的经济结构、商业模式而确立的。因此，在参考美国关于平行进口问题的立法时，我们不应机械照搬，而首先应当明确立法目的。与天然存在垄断属性的著作权与专利权不同，商标权的存在意义主要是为了避免消费者对商品或服务的来源产生混淆，从而保护商标权利人的投资。如果放任平行进口行为，则会产生越来越多的“平行进口典型受害人”，[88]不利于我国建立更加友好的商业环境；而由于平行进口产品往往具有较强的价格优势，如果严格禁止平行进口行为，则会使消费者丧失自主选择权，不利于促进消费。如何取得两者之间的平衡是世界各国司法界普遍面临的难题。
司法实践中，目前我国并没有采用美国的“实质性差异”规则。在大王纸尿裤案中，原审原告、再审申请人大王制纸会社与大王用品公司主张被告进口的产品在部分指标上存在差异，并构成实质差异。[89]而浙江省高级人民法院并没有采纳该观点，并认为“即便该组证据能够证明两款商品在上述指标方面存在差异，但不同厂家生产的不同系列产品存在技术指标差异属于正常现象，本案并无证据显示上述差异导致被诉侵权商品存在不符合法律、行政法规或国家标准的质量瑕疵。”[90]
我国司法实践中没有直接照搬使用“实质性差异”规则有现实性的考量。一方面，“实质性差异”规则的适用目的是判断进口商品是否构成美国法律意义上的“正品”，如进口产品与本地销售产品存在实质性差异则不构成“正品”，因而应当被排除并禁止进口、销售；而我国在平行进口案件中对涉案产品是否为“正品”的判断标准与美国法的判断标准存在显著不同。另一方面，目前依然存在进口产品质量品质优于国产产品的实际情况，机械式照搬“实质性差异”规则会存在错误排除高质量产品进口的可能，进而伤害消费者的自主选择权。
但是，笔者认为“实质性差异”+“是否造成权利人商誉损失”规则对中国在平行进口类案件中存在重要的参考价值。
首先，我国在界定进口商品是否为正品方面没有任何具体标准，而是笼统地认定产品来源为品牌方的产品均为正品。如此过于笼统的认定会导致平行进口市场过分扩大，从而伤害本地商标权利人的权益。尤其在目前我国平行进口合法化不久、相关法律法规依然有待健全的情况下，我国的平行进口案件模式普遍符合“平行进口典型受害人”的类型。如果过于鼓励平行进口在目前司法环境下的发展，会极大程度伤害本地商标权利人对其商标的投资，不利于我国知识产权保护制度的建立健全。
然而，适用“实质性差异” ”+“是否造成权利人商誉损失”规则能够有效促使生产者提高产品质量。当进口产品的质量，性能等高于国内生产销售同品牌产品时，哪怕有实质性差异，但不会造成权利人商誉损失，且对消费者有利，这样视为正品；若进口产品的质量，性能等低于国内生产销售同品牌产品时，不仅会造成权利人商誉损失，且对消费者不利，则可视为非正品。
5. 结语
本文简要探讨了国内以及美国在平行进口类案件方面的立法与司法实践情况，并针对国内如何借鉴美国司法实践经验提出了一点看法。美国自《关税法》立法以来近百年的司法实践经验，为我国在处理平行进口案件提供了宝贵的参考。其中，在处理平行进口产品的商标侵权纠纷问题上，其设立的“实质性差异”+“是否造成权利人商誉损失”规则对我国处理类似案件具有很重要的参考价值。希望未来我国能够从立法、司法两个层面逐步完善平行进口相关的法律法规以及相关案件规范，促进平行进口规范化，为我国经贸发展添砖加瓦。
参考资料
案件
[1] 上海利华诉广州经济技术开发区商业进出口贸易公司商标侵权纠纷案，（1999)穗中法知初字第（82）号。
[2] 米其林集团总公司诉谈国强、欧灿侵犯商标专用权纠纷一案，（2009)长中民三初字第0073号。
[3] 维多利亚的秘密商店品牌管理有限公司诉上海锦天服饰有限公司不正当竞争纠纷一案，（2012)沪二中民五(知)初字第86号。
[4] 绝对有限公司、保乐力加（中国）贸易有限公司与苏州隆鑫源酒业有限公司不正当竞争纠纷案，(2013)苏中知民初字第0175号。
[5] 大西洋C贸易咨询有限公司与北京四海致祥国际贸易有限公司侵害商标权纠纷案，(2015)高民(知)终字第1931号。
[6] 普拉达有限公司与天津万顺融合商业管理有限公司侵害商标权纠纷案，(2015)滨民初字第1515号。
[7] 普拉达有限公司与新疆沈氏富成国际贸易有限公司商标权权属、侵权纠纷案，(2015)乌中民三初字第201号。
[8] 大王制纸株式会社、大王（南通）生活用品有限公司侵害商标权纠纷案，(2017)浙民申1714号。
[9] A. Bourjois & Co. v. Katzel, 275 F.539 (CA2 1921), rev’d, 206 U.S. 689 (1923).
[10] eBay Inc. v. MercExchange, L.L.C., 547 U.S. 388, 391, 126 S. Ct. 1837, 1839 (2006).
[11] Gamut Trading Co. v. U.S. Intern. Trade Commission., 200 F.3d 775, 779 (Fed. Cir. 1999).
[12] Iberia Foods Corp. v. Romeo, 150 F.3d 298, 303 (3rd Circuit, 1998).
[13] K Mart Corp. v. Cartier, Inc., 486 U.S. 281 (1988).
[14] Lever Brothers Co. v. United States., 981 F.2d 1330 (D.C. Cir. 1993).
法律条文
[1] 15 U.S.C. § 1124 (2000).
[2] 15 U.S.C. § 1125(a)(1) (2000).
[3] 19 U.S.C. § 1337.
[4] 19 U.S.C. § 1526.
行政规章
[1] 19 C.F.R. § 133.1 (2005).
[2] 19 C.F.R. § 133.21 (1987).
[3] 19 C.F.R. § 133.23(a)(3) (2005).
[4] 19 C.F.R. § 210.8-.79 (2012).
其他
[1] 张全伟，《涉平行进口的商标合理使用之认定—以自贸区的名品展销平台的营销行为为例》，2018年02月11日。
http://bhxqfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2018/02/id/3205796.shtml
[2] Restatement (Third) of Unfair Competition §§ 21-23 (1996).
[3] “Exhaustion of IP rights”,
http://www.inta.org/Advocacy/Pages/ParallelImportsGrayMarket.aspx（英文页面）。
[4] “International (or Global) Exhaustion of Rights”,
http://www.inta.org/Advocacy/Pages/ParallelImportsGrayMarket.aspx（英文页面）。
[5] “National (or Regional) Exhaustion of Rights”,
http://www.inta.org/Advocacy/Pages/ParallelImportsGrayMarket.aspx（英文页面）。
[6] 维基百科”parallel import”英文词条，
https://en.wikipedia.org/wiki/Parallel_import#International_approach （英文页面）。
[7] 维基百科”United States International Trade Commission”词条，
https://en.wikipedia.org/wiki/United_States_International_Trade_Commission（英文页面）。
[8] "WTO - Glossary - parallel imports",
https://www.wto.org/english/thewto_e/glossary_e/parallel_imports_e.htm（英文页面）。
[①]"WTO - Glossary - parallel imports", https://www.wto.org/english/thewto_e/glossary_e/parallel_imports_e.htm（英文页面）。
[②]“Exhaustion of IP rights”, http://www.inta.org/Advocacy/Pages/ParallelImportsGrayMarket.aspx（英文页面）。
[③] “International (or Global) Exhaustion of Rights”, http://www.inta.org/Advocacy/Pages/ParallelImportsGrayMarket.aspx（英文页面）。
[④] “National (or Regional) Exhaustion of Rights”, http://www.inta.org/Advocacy/Pages/ParallelImportsGrayMarket.aspx（英文页面）。
[⑤] 参见维基百科”parallel import”英文词条，https://en.wikipedia.org/wiki/Parallel_import#International_approach （英文页面）。
[⑥] 上海利华诉广州经济技术开发区商业进出口贸易公司商标侵权纠纷案，（1999)穗中法知初字第（82）号。
[⑦] 米其林集团总公司诉谈国强、欧灿侵犯商标专用权纠纷一案，（2009)长中民三初字第0073号。
[⑧] 维多利亚的秘密商店品牌管理有限公司诉上海锦天服饰有限公司不正当竞争纠纷一案，（2012)沪二中民五(知)初字第86号。
[⑨] 绝对有限公司、保乐力加（中国）贸易有限公司与苏州隆鑫源酒业有限公司不正当竞争纠纷案，(2013)苏中知民初字第0175号。
[⑩] 大西洋C贸易咨询有限公司与北京四海致祥国际贸易有限公司侵害商标权纠纷案，(2015)高民(知)终字第1931号。
[⑪] 普拉达有限公司与天津万顺融合商业管理有限公司侵害商标权纠纷案，(2015)滨民初字第1515号。
[⑫] 普拉达有限公司与新疆沈氏富成国际贸易有限公司商标权权属、侵权纠纷案，(2015)乌中民三初字第201号。
[⑬] 大王制纸株式会社、大王（南通）生活用品有限公司侵害商标权纠纷案，(2017)浙民申1714号。
[⑭] 参见脚注6。
[⑮] 参见脚注6。
[⑯] 参见脚注6。
[⑰] 参见脚注6。
[⑱] 参见脚注6。
[⑲] 参见脚注10。
[⑳] 参见脚注10。
[21] 参见脚注10。
[22] 参见脚注10。
[23] 参见脚注10。
[24] 张全伟，《涉平行进口的商标合理使用之认定—以自贸区的名品展销平台的营销行为为例》，2018年02月11日。http://bhxqfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2018/02/id/3205796.shtml
[25] 参见脚注7。
[26] 参见脚注7。
[27] 参见脚注9。
[28] 参见脚注12。
[29] 参见脚注11。
[30] 参见脚注24。
[31] 19 U.S. Code § 1526(a).
[32] 19 U.S. Code § 1526(b). 值得注意的是，该条文并不要求商标权利人举证进口商品存在混淆消费者的可能性(likelihood of consumer confusion)。权利人在寻求该条文的救济前，有义务向海关备案其商标。See 19 C.F.R. § 133.1 (2005).
[33] 19 C.F.R. § 133.21 (1987).
[34] K Mart Corp. v. Cartier, Inc., 486 U.S. 281 (1988).
[35] K Mart., 486 U.S. at 294-295.
[36] Id. at 286-287.
[37] Id. See also A. Bourjois & Co. v. Katzel, 275 F.539 (CA2 1921), rev’d, 206 U.S. 689 (1923).
[38] “进口禁令不适用于以下情况：（1）当外国及美国注册商标或字号的所有人为同一所有人时；（2）当外国及本国商标或字号权利人为母公司与子公司，或其他处于共同控制的情况时；或（3）外国生产产品负载的注册商标或字号依美国权利人授权申请时。” 19 C.F.R. § 133.21(a)(b)(c) (1987).
[39] K Mart., 486 U.S. at 291.
[40] Id. at 292.
[41] 合议庭一致认为，在（1）类平行进口案件中，美国企业已经通过购买许可等渠道获得外国独立企业的在美商标注册权或使用权，且在美销售外国生产的该品牌产品。尤其是当外国企业已经在美注册该商标或该产品具备广泛声誉时，该商标注册、使用权将极具商业价值。如果此时允许该外国企业或其他第三人进口该特定产品在美销售，会导致该美国企业不得不与之展开相同品牌的商业竞争。这会导致该美国企业的投资受到严重损害。该类型案件中的美国本地企业被称为“平行进口典型受害人”。See Part I A, K Mart, 486 U.S. at 286.
[42] Id. at 294.
[43] Id. at 294-295.
[44] 15 U.S. Code § 1124.
[45] Lever Brothers Co. v. United States., 981 F.2d 1330 (D.C. Cir. 1993).
[46] Id. at 1331.
[47] 参见脚注37.
[48] Lever Bros., 1993, 981 F.2d at 1337-1338.
[49] Lever Bros., 1989, 877 F.2d at 111.
[50] Lever Bros., 1993, 981 F.2d at 1138.
[51] 19 C.F.R. § 133.23(a)(3) (2005).
[52] 15 U.S.C. § 1114(1)(a) (2000). 括号内容为笔者译注。
[53] See Restatement (Third) of Unfair Competition §§ 21-23 (1996).
[54] 15. U.S.C. § 1125(a)(1) (2000).
[55] Yamaha Corp. of America v. U.S., 961 F.2d 245 (D.C. Cir. 1992). 括号内容为笔者译注。
[56] Gamut Trading Co. v. U.S. Intern. Trade Commission., 200 F.3d 775, 779 (Fed. Cir. 1999).
[57] Gamut Trading, 200 F.3d at 779.
[58] Id. at 777.
[59] 《关税法》第337条授权ITC针对不正当竞争、侵犯著作权、专利权、商标权等进口行为进行调查（“337”调查），并签发排除令和禁止令。关于ITC与337调查的详细讨论见后文。
[60] Id.
[61] Id. at 780.
[62] Id. at 781.
[63] Id. at 780.
[64] Id.
[65] Id. at 781-782.
[66] Id. at 784-785.
[67] Iberia Foods Corp. v. Romeo, 150 F.3d 298, 303 (3rd Circuit, 1998).
[68] Iberia Foods, 150 F.3d at 303.
[69] Id.
[70] Id. at 304.
[71] Id.
[72] Id.
[73] Id. at 305.
[74] Id.
[75] Id. at 306.
[76] 参见维基百科”United States International Trade Commission”词条，https://en.wikipedia.org/wiki/United_States_International_Trade_Commission（英文页面）。
[77] 19 U.S.C. 1337(a).
[78] See 19 C.F.R. § 210.8-.79 (2012).
[79] Id.
[80] Id.
[81] 19 U.S.C. 1337(c).
[82] Id. § 1337(j).
[83] Id. § 1337(j)(4).
[84] See Id. § 1337(d), (f)&(g).
[85] Id. § 1337(c).
[86] Id. § 1337 (b)(1).
[87] 在eBay Inc. v. MercExchange, L.L.C. 一案中，针对是否应当为胜诉权利人签发永久性禁令，联邦最高法院设立了一个“四项因素判断标准”作为判断依据。该判断标准要求胜诉方证明：（1）其权利受到了无法弥补的损害；（2）普通法能够提供的救济（即金钱赔偿）无法提供足额的补偿；（3）综合原被告双方的困难情况考量，应当为原告提供衡平法上的救济（即禁止行为）；以及（4）签发该永久性禁令不会妨害公共利益。eBay Inc. v. MercExchange, L.L.C., 547 U.S. 388, 391, 126 S. Ct. 1837, 1839 (2006).
[88] 参见脚注40。
[89] 参见脚注13。
[90] 参见脚注13。