独立董事勤勉义务的含义与问责标准——证券虚假陈述责任纠纷

2021年11月12日，广州市中级人民法院作出全国首例证券集体诉讼案，即康美药业24.59亿赔偿案一审判决书，江某等5名独立董事被判承担5%至10%不等的巨额连带赔偿责任，涉及金额为1.23亿元到2.46亿元。
康美药业巨额赔偿案一审结果出炉后，多家上市公司的独立董事陆续请辞，仅在2周内就有38家上市公司的41名独立董事递交辞呈，并发布了相关公告。在“独董离职潮”背景下，应是对“独立董事法律责任”问题的深思。
在上市公司虚假陈述中，独立董事受到行政处罚及/或承担民事赔偿责任是比较普遍的，均是因为未尽勤勉义务，而被要求承担相应的法律责任，故“勤勉义务的含义与问责标准”实是争议所在。
一、独立董事的职责
独立董事的职责决定了其勤勉义务的范围，但对于独立董事的职责，我国《公司法》及《证券法》都未予以明确，国务院也未出台具体规定；仅中国证券监督管理委员会、全国中小企业股份转让系统有限责任公司等行业主管及自律组织，对独立董事的职责作出了相应细化，并明确独立董事的职责定位是“认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害”。
一方面，独立董事具有董事的一般职权，如参与公司决策、了解并持续关注公司生产经营情况、保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整等；另一方面，具有有别于其他董事的特别职权，如《全国中小企业股份转让系统挂牌公司治理指引第2号——独立董事》中第15条至19条列明的职责范围：对重大事项发表独立意见、对上市公司及相关主体进行监督和调查、提议召开董事会及临时股东会、独立聘请外部审计机构和咨询机构等。
二、勤勉义务的含义与标准
（一）勤勉义务的含义与域外标准
“勤勉义务”作为一个法律术语来源于英美法，主要存在于判例法中，制定法中最具代表性的规定当数美国《示范商业公司法》第8.30条，该条规定（1）董事会的每位成员在履行其董事义务时，应当本着（a）诚信;(b)以其合理相信符合公司最佳利益的方式而行为；（2）董事会成员或董事会委员会的成员在知悉与其履行决策功能有关的信息时、或者在履行其监督功能而施加注意时，应尽到一个处于相同位置的普通人在类似情形下所合理相信适当的注意。各国对于“勤勉义务”含义的表述存在差异，大陆法系国家一般称为“善良管理人的注意义务”，美国称为“注意义务”，英联邦国家称之为“注意、技能及勤勉义务”，虽文字表述不同，但都蕴含尽职尽力的要求，即公司董事负有认真谨慎地管理本公司事务的义务。
各国关于董事勤勉义务标准的规定可归纳为四种模式：一是英国之一般勤勉标准，董事只需为其重大过失行为负责，对一般过失与轻微过失不承担责任。二是美国之宽松的一般勤勉标准，董事仅对其重大过失行为负责。德法之严格勤勉标准，这种勤勉义务的要求是绝对的，任何疏忽不论如何微小，都可能导致损害，一旦董事违反勤勉义务并造成公司的损失，他们就应承担连带及按份责任，并且法律禁止以公司章程减轻董事的勤勉义务，股东的追认、监事会的同意也不能免除董事违反勤勉义务的责任；仅在个别例外情况下，如董事对其行为有特别的合法理由，并提供了免责证据才可以免除其责任。日本之折衷的严格勤勉标准，日本公司董事的勤勉义务标准也应是善良管理人的注意，但与德法模式不同的是，日本公司的董事违反勤勉义务时存在诸多免责情形。
（二）我国独立董事勤勉义务的标准
我国现行规定属于德法模式，董事对公司负有严格勤勉义务，但我国公司治理实际情况似乎与独立董事制度的初衷并不完全相符，独立董事被学者戏谑为“不独立且很懂事”的花瓶。
我国法律规范并未对何为勤勉义务作具体规定，司法审判中有相关法院对勤勉义务作了解释，如(2010)浙商终字第37号案件，浙江省高级人民法院认为“所谓勤勉义务，又称善管义务、注意义务，是指董事、监事、高级管理人员应当诚信地履行对公司的职责，在管公司事务时应当勤勉谨慎，须以一个合理谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能履行职责，要采取合理的措施，以防止公司利益遭受损失，为实现公司最大利益努力工作”；（2018）京01行初887号案件，北京市第一中级人民法院认为“董事勤勉尽责不能停留于履行一般职责，而是要在审慎、全面调查的基础上，对公司的重要事项进行确认。董事的勤勉义务是一种过程性义务和积极的注意义务，不以其履责行为必然防范违法行为的发生为要件，也不以其明知违法行为为要件。”
但法院并未对勤勉义务的行为标准作解释，而中国证券监督管理委员会对独立董事作出的处罚决定多是依据其在上市公司存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的定期报告上签署了书面确认意见，即“签字论”。大部分独立董事受到处罚后均申请了行政复议，主要有以下抗辩理由：一是主张自己已经勤勉履职，包括亲自参加了公司董事会等相关会议、就相关事项询问了公司相关人员并得到了合理解释、对相关问题提出了建议等。二是认为公司高层刻意隐瞒，自己并不知情，不具有主观过错。三是认为具有免责事由，包括不参与公司经营、不具有经营管理或财务等方面的专业能力、出于对公司管理层、财务报告、政府公文的信任等。
但前述情况基本上并未构成独立董事的免责事由，这一定程度上从侧面反映了我国证券监管机构和法院对勤勉义务标准的认识。如在2018年的杨雄胜案件中，一审法院认为勤勉义务是一种积极义务，杨雄胜（会计领域的专家）作为审计委员会主任委员，虽然履行了一般职责，但并未做到勤勉尽责。除了在会议上针对公司的财务问题提出一些常规意见之外，并未采取有实质意义的监督措施，亦没有投出反对票，反而还继续在相关决议上签字。二审审理中，杨雄胜主张其已经及时向监管机关进行了报告，可作为对其不予处罚的依据，然二审法院认为杨雄胜向有关机关报告之时已距最后一次信息披露违法行为发生一年之久，故对此未予认可。2019年的徐虹案，法院再一次强调独立董事要基于自己的独立判断履行职责，信任公司管理层、信任审计机构均是未勤勉尽责的借口。
从上述案例可以观察到，关于独立董事勤勉义务的标准，司法裁判的观点已逐步统一且明确，即勤勉义务是一种过程性义务和积极的注意义务，独立董事要在审慎、全面调查的基础上独立判断。
三、勤勉义务的问责标准
（一）过错推定原则
依据《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的规定》以及《民事案件案由规定》的相关条款，因虚假陈述引发的民事赔偿案件属于侵权之诉，侵权责任的一般构成要件包括侵权行为、过错、因果关系及损失。在公司已经认定承担虚假陈述责任的情况下，只需认定独立董事对此是否具有过错。
《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的规定》第21条第2款，发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。《中华人民共和国证券法（2019修订）》第85条，发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。上述条款可以看出独立董事对虚假陈述行为承担的是过错责任，归责原则适用的是过错推定原则，独立董事只有证明对虚假陈述行为无过错时才能免责。
在过错推定原则下，独立董事承担责任不以明知违法行为或/及避免违法行为发生为要件，而是以违反勤勉尽责之注意义务标准为要件。
（二）注意义务的标准
我国民法学者将一般注意义务分为“普通人之注意”、“与处理自己事务为同一注意”及“善良管理人之注意”三种程度，那董事注意义务与民法上的一般注意义务是何关系？是否能适用民法上的一般注意义务?如果能适用，是何种程度的注意义务？英美法上的董事注意义务虽然加入了“善意”、“合理的相信符合公司最佳利益”、“合理的信赖”、“充分知悉”等新元素，但董事注意义务的核心内容仍然是“一个通常谨慎之人在处于类似职位和相似情形时所被合理预见的注意程度”，这与民法上善良管理人之注意内涵上是一致的，前述元素均是为了辅助证明董事注意义务的核心内容。
民法上的一般注意义务并无明确的法律规定，但从我国司法审判的情况，即法院基本认可证券主管机关对独立董事未尽勤勉义务的判断，如（2019）鲁01民初3765号案件中山东省济南市中级人民法院直接认可了证监会行政处罚决定书中对于独立董事未尽到勤勉义务的认定内容，以及法院对独立董事提出抗辩事由所做的分析来看，笔者认为我国关于董事注意义务采善良管理人之注意这一标准。不同于一般社会生活领域中所要求履行的注意义务，相关制度文件对独立董事的专业能力有较高的要求，如必须具有五年以上法律、经济、财务、管理或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验，精选层挂牌公司的独立董事中至少包括一名会计专业人士，这也与独立董事的职责及地位相吻合。故一定程度上专业知识或能力也是考虑独立董事是否尽到注意义务时的一个重要考量因素，具有专业知识或能力的独立董事在相应事项上的注意义务更高。实践中上市公司实施财务造假具有隐蔽性、持续性和一定的普遍性，对于具有会计或财务专业能力的独立董事，必须尽到与其专业能力相当的注意，仅仅在签字前提出过质疑并不能使其免责，在（2020）闽01民初1751号案件中，独立董事在知悉财务报告存在虚假记载后，多次督促公司采取解决措施、在较长时间未领取报酬的情况下仍继续履职，前述情形也仅是减轻其最终所承担的责任。
（三）连带赔偿责任与补充赔偿责任
在（2020）闽01民初1751号案件中，福建省福州市中级人民法院认为基于独立董事的职能定位、工作时间、工作方式以及信息获取的先天性不足考虑，其往往不可能全方位地掌握公司经营信息，因此主观上不具有信息造假和虚假陈述的主观恶意，与公司不存在侵权的共同意思联络，其承担责任的方式不宜认定为连带责任，最终判决该案独立董事在损失的5%范围内承担补充赔偿责任。而在康美药业案件中，江某等5名独立董事被判承担5%至10%不等的连带赔偿责任。两个案子在责任成立上不持异议，但在责任分担上存在差异，责任分担对外关涉对被侵权人的救济，对内关涉各侵权人的终局责任分担。
适用连带责任的前提，是数人实施了共同侵权行为，福州市中级人民法院将共同侵权的主观要件限制在共同故意这一层面。然全国人大常委会法制工作委员会民法室曾对共同实施侵权行为做过解读，认为“共同”主要包括三层含义：一是共同故意，二是共同过失，三是故意行为与过失行为相结合。这意味着，共同侵权行为是基于共同过错的共同侵权行为，这也是《证券法》等规定独立董事承担连带责任的法理基础，与独立董事享有决策权与监督权之责任并重相适应。
关于补充责任，《民法典》第1198条、1201条分别规定了安全保障义务人和教育机构在过失不作为情形下的补充责任，并且可以向第三人追偿。在此对补充责任的定性和追偿权问题不做讨论，在认可《民法典》关于补充责任的规定基础上来看法院判决独立董事承担补充责任的观点：第一，该判决内容违反法律的明确规定；第二，补充赔偿责任是顺位责任，在原告损失较少的情况下，该部分损失赔偿可能直接由公司予以赔付完毕，独立董事并未承担实质责任，这与独立董事的职能定位相违背；第三，按照《民法典》的法条表述，补充赔偿责任与追偿权相挂钩，实质上是认为顺位赔偿义务人承担中间责任，与独立董事承担连带责任的过错责任理论相违背。
综上，独立董事勤勉义务是一种过程性义务和善良管理人之注意义务，独立董事必须积极履职。第一，作为监督者，充分了解公司经营情况是其履职的基础和前提，特别是公司财务状况和重大事件；第二，在了解公司事务的基础上，对相关事项或文件材料作审慎的调查核实，并在调查核实的基础上，作出独立判断；第三，独立董事的履职情况要通过提出质疑、询问、独立意见等书面形式作有效表达，且如有必要，在提出异议的同时还需采取相应的合理措施以尽董事勤勉之责。
参考文献：
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