指导律师：田韶卿
我国对建设用地和建设工程实行规划许可制度，《中华人民共和国土地管理法》[1]《中华人民共和国城乡规划法》[2]就建设用地规划许可和建设工程规划许可进行了规定。同时，《商品房屋租赁管理办法》第六条[3]规定，属于违法建筑的房屋不得出租。
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（简称“《租赁合同纠纷司法解释》”）第二条明确规定，“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”，为相关租赁合同纠纷案件的处理提供了明确的法律依据。
笔者在日常业务处理中，曾遇咨询：租赁合同所涉房屋部分为合法建筑、部分为违法建筑的，应当如何处理。结合我国现行法律规定和司法实践，本文就该问题，主要从如下四个方面展开分析：一是租赁合同效力问题；二是违法建筑部分所涉租赁合同无效后的处理问题；三是出租人或存法律风险；四是出租人应对建议。
一 房屋租赁合同的效力问题
（部分建筑为违法建筑）
在具体司法实践中，就房屋租赁合同中既涉及合法建筑部分，又含有违法建筑部分的，人民法院通常基于案涉租赁合同所涉合法建筑和违法建筑的案件基本事实，就案涉房屋租赁合同的效力问题进行区分处理。即，房屋租赁合同中关于违法建筑的租赁部分无效，关于合法建筑的部分有效。相关案例如下：
案例一 张家港市龙腾泵阀有限公司与张家港市腾龙特种钢制品厂有限公司租赁合同纠纷[4]
江苏省苏州市中级人民法院认为：本案二审争议焦点在于龙腾泵阀公司与腾龙特种钢公司签订的《厂房租赁合同》是否有效。《租赁合同纠纷司法解释》第二条规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。本案中，双方当事人确认合同所涉租赁面积共计1441平米，其中主房841平米，辅房600平米，二审中腾龙特种钢公司确认辅房部分无产证且系违法建筑，依据前述法律规定，本院认定双方当事人就厂房租赁合同中的600平米辅房部分无效。关于841平方米主房部分，该部分包含在房屋产权证所附的房地产平面图范围内，即该部分建筑物具有相应的房屋所有权证，一审据此认定该部分属于合法建筑，并无不当。……841平米部分的租赁合同应属有效。
案例二 李正鸣与许海祥房屋租赁合同纠纷[5]
上海市闵行区人民法院认为：经(2019)沪0112民初1040号案件查明，涉案房屋存在部分合法建筑，部分违法建筑。因违法建筑面积签订的租赁合同无效。因此，原、被告签订的《承租合同》中关于违法建筑的租赁部分无效，关于合法建筑的租赁部分有效。
案例三 坎德葱与李永青、林昌维房屋租赁合同纠纷[6]
浙江省温岭市人民法院认为：根据法律规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的房屋租赁合同，应当认定无效。房屋租赁合同无效，当事人可请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费。本案中，案涉房屋地上六层至今未办理有关产权登记证，故双方签订的《房屋分租合同》中关于地上六层出租的部分应属无效，合同其余部分合法有效。但该楼层一直由被告、第三人开设宾馆使用至今，故应参照合同约定的租金标准支付相应的占有使用费。因此，被告李永青要求返还相应租金1109000元的反诉请求，本院不予支持。
二 违法建筑部分所涉租赁合同无效的法律后果
根据《中华人民共和国合同法》第五十六条和第五十八条规定，无效的合同自始无效，合同被认定无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。该条款所规定的合同无效后的法律后果，包括两层：一层是返还财产或折价补偿；另一层是在有过错情况下的损害赔偿。
（一）返还原物、支付占有使用费
合同无效，自始不对合同当事人发生法律约束力，因此合同当事人各自依据合同所取得的财产，均应当予以返还，恢复到当事人缔约之前的财产状态。房屋租赁合同无效，承租人应当向出租人返还房屋；出租人根据《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条[7]，有权要求承租人参照合同约定租金标准支付占有使用费。
（二）装饰装修费用
装饰装修物的处理涉及到债权和物权两大领域，关系到添附制度、不当得利等民法理论[8]。租赁合同被认定无效时返还的添附物价值实际上是重叠了两个法律关系，一是基于合同无效的返还，二是基于添附导致不当得利的返还，如果出租人同意利用装饰装修物，则两种法律关系叠加成一个法律后果，即出租人向承租人进行完全的折价补偿；如果出租人不同意利用装饰装修物，从法理上讲由于法律并不支持所谓的“强迫得利”[9]，所以出租人向承租人支付的并非是不动产吸收动产所为不动产价值的增值部分，而是依据合同无效后果的第二层意思，装饰装修物作为无效合同的损失由出租人和承租人按照过错分担。
就此，结合承租人装饰装修是否经出租人同意，《租赁合同纠纷司法解释》第九条[10]和第十三条[11]规定就装饰装修物的处理进行了一般区分：
一是承租人经出租人同意装饰装修：承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。
二是承租人未经出租人同意装饰装修：费用由承租人负担，同时，出租人有权请求承租人恢复原状或者赔偿损失。
（三）其他损失
《中华人民共和国合同法》第五十八条所称的“对方因此所受到的损失”应限于信赖利益，不包括在合同有效情形下通过履行可以获得的利益[12]。该等损失赔偿责任属于缔约过失责任，如一方主张存在其他损失，则主张赔偿一方应就该损失系履约必要且实际发生而提供充分证据证明。对于承租人主张的成本投入损失，法院通常根据出租人和承租人各自的过错程度，酌情判决双方分担损失；对于承租人主张的预期利益损失，不予支持[13]。
三 出租人或存法律风险
根据《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国合同法》等相关法律、行政法规的规定，如房屋租赁合同所涉部分建筑面积被认定为违法建筑，出租人或将面临如下法律风险：
（一）民事法律风险
1.违法建筑所涉房屋租赁合同被认定为无效
如前分析，如出租人与承租人产生争议，承租人或将在案件诉讼过程中基于租赁房屋为违法建筑，提出房屋租赁合同无效，并据此提出出租人应向其返还租金、赔偿损失等诉讼主张。且，案件诉讼过程中，合同效力问题属于法院主动审查的范围，出租人或将面临法院认定房屋租赁合同涉及违法建筑部分被认定为无效的风险。
2.出租人按照导致合同无效的过错分担房屋装饰装修投入款项
如租赁房屋所涉违法建筑部分的房屋租赁合同被认定为无效，根据《租赁合同纠纷司法解释》第九条的规定，就被认定为违法建筑租赁房屋部分，根据装饰装修物是否形成附合可加以具体区分处理。就此，或存出租人与承租人各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。如在上海威威制衣有限公司诉王广峰房屋租赁合同纠纷[14]一案中，法院认定出租人明知其标的房屋缺乏合法许可仍为出租，据此判断出租人应承担租约无效主要责任，并据此判令出租人承担60％装修损失。
3.出租人应承担其他违约责任的风险
房屋租赁期间，如租赁房屋存在质量问题，或出租人存在未依法依约履行出租人义务的情况，案件诉讼过程中，或存承租人就此提出出租人应承担违约责任、赔偿损失的主张。
此外，房屋租赁中，承租人通常会向出租人缴纳房屋租赁保证金/押金，如房屋租赁合同涉及违法建筑的部分被认定为无效，亦或存承租人向出租人提出返还房屋租赁保证金/押金的主张。
（二）行政责任风险
如租赁房屋所涉部分建筑面积被认定为违法建筑，根据《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国土地管理法》等相关规定，出租人或将面临承担如下行政责任的风险：
1.被责令限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款
《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条[15]就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证进行建设的行政责任进行了规定。根据该等规定，如租赁房屋所涉部分建筑面积被认定为违法建筑，且属于“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响”的情况，出租人或将被行政机关要求限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。需要注意的是，被处以该项处罚的前提应为“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响”，是否满足该前提应由政府部门具体认定。
2.被限期拆除，或被没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之十以下的罚款
根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，租赁房屋如被认定为违法建筑，“无法采取改正措施”消除对规划实施的影响，则面临该种行政处罚。
3.被采取强制拆除措施
根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。
四 出租人应对建议
结合前述分析，建议出租人在房屋管理和使用过程中，依法履行房屋改扩建、装饰装修所涉建设审批、验收手续。如房屋出租后确出现租赁房屋被认定为违法建筑的情况，为便于应对争议事项，建议出租人：
一是，与相关行政管理部门积极进行沟通，了解租赁房屋被认定为违法建筑的原因。同时，落实租赁房屋的权属登记和建设用地规划许可、建设工程规划许可等行政许可审批情况，了解该房产所涉行政审批手续的合法合规性及其问题所在。
二是，了解补办相应规划审批手续和产权登记的实质性障碍，并在此基础上就补办审批手续相关事宜作出具体布局。如以政府批复和使用权证为依托，积极申请变更规划，补办相关合规手续；积极采取改正措施，按政府部门要求消除对规划实施的影响。
三是，如出租人认为政府部门实施的具体拆除行为侵犯出租人合法权益，或其实施拆除行为时未按照法定程序进行，则出租人可以行政机关实施的行政行为违法为由申请行政复议或提起行政诉讼。
四是，全面收集承租人合同履行情况，并注意留存承租人违反合同约定相关证据，做好争议事项应对准备。
同时，基于前述事项的具体核查情况，就争议事项进行深入分析，准备案件应诉资料并进一步明确案件诉讼策略。
注 释
[1] 《中华人民共和国土地管理法》第四条国家实行土地用途管制制度。
国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。
前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。
使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。
第二十五条经批准的土地利用总体规划的修改，须经原批准机关批准；未经批准，不得改变土地利用总体规划确定的土地用途。
经国务院批准的大型能源、交通、水利等基础设施建设用地，需要改变土地利用总体规划的，根据国务院的批准文件修改土地利用总体规划。
经省、自治区、直辖市人民政府批准的能源、交通、水利等基础设施建设用地，需要改变土地利用总体规划的，属于省级人民政府土地利用总体规划批准权限内的，根据省级人民政府的批准文件修改土地利用总体规划。
[2] 《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。
以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，建设单位在取得建设项目的批准、核准、备案文件和签订国有土地使用权出让合同后，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。
城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中，擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。
第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
[3] 《商品房屋租赁管理办法》第六条有下列情形之一的房屋不得出租：
（一）属于违法建筑的；
（二）不符合安全、防灾等工程建设强制性标准的；
（三）违反规定改变房屋使用性质的；
（四）法律、法规规定禁止出租的其他情形。
第二十一条违反本办法第六条规定的，由直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门责令限期改正，对没有违法所得的，可处以5000元以下罚款；对有违法所得的，可以处以违法所得1倍以上3倍以下，但不超过3万元的罚款。
[4] 江苏省苏州市中级人民法院(2019)苏05民终4166号民事判决书。
[5] 上海市闵行区人民法院(2019)沪0112民初1953号民事判决书。
[6] 浙江省温岭市人民法院(2019)浙1081民初2779号民事判决书。
[7] 《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。
当事人请求赔偿因合同无效受到的损失，人民法院依照合同法的有关规定和本司法解释第九条、第十三条、第十四条的规定处理。
[8] 最高人民法院司法案例研究院：【案例研究】租赁期满后承租人以租赁合同无效为由要求出租人承担形成附合的装饰装修损失的司法认定。
[9] 所谓“强迫得利”，是指如果出租人对因附合的装饰装修不符合其审美情趣和个人需求，而拒绝接受装饰装修物，则不能强行其接受装饰装修物。引自《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释的理解与适用》，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社2009年9月第一版，第120页。
[10] 《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。
已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。
[11] 《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用，由承租人负担。出租人请求承租人恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。
[12] 最高人民法院(2017)最高法民终171号民事判决书。
[13] 北京市第二中级人民法院（2018）京02民终1762号民事判决书。
[14] 上海市第一中级人民法院(2016)沪01民终10803号民事判决书。
[15] 《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。