前 言：
根据2021年1月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程司法解释一》）第四十三条的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。按照《最高人民法院民事审判庭第一庭关于建设工程司法解释的理解与适用》（以下简称《建工解释一理解与适用》）以及部分最高院的裁判观点，该条赋予实际施工人可以突破合同相对性原则向发包人主张工程款的权利，是为了保护农民工的合法权益而做出的特别规定。由此，若承包人破产，实际施工人依据《建设工程司法解释一》第四十三条的规定对发包人提起诉讼，发包人在欠付承包人工程款范围内对实际施工人承担付款责任是否受到破产债权的限制？
对该问题，笔者作如下分析：
一、实际施工人的理解
要理解本文内容的前提是理解何为实际施工人，实际施工人是《2004年最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》创设的概念，是为了保护农民工的合法权益而创设的特殊制度，目前司法实践中对实际施工人的认定较为混乱，所以，无法对实际施工人下一个准确的定义，但无论对实际施工人如何认定，都必须以下列三种情形之一作为前提条件，即：
1、转包合同的承包人；
2、违法分包合同的承包人；
3、挂靠（借用资质）的承包人。
二、本文分析排除挂靠情形下的实际施工人的理据
【重点：挂靠下的实际施工人是否适用建工解释四十三条】根据建设工程司法解释一第四十三条的规定，明确适用的情形只包括转包和违法分包两种情形，虽然实践裁判存在着不同的裁判观点，但从司法解释本身来看，并没有赋予挂靠下的实际施工人突破合同相对性原则向发包人主张工程款的权利，且最新的裁判观点以及《建工解释一理解与适用》均认为挂靠情形下的实际施工人不适用《建设工程司法解释一》第四十三条的规定。
笔者认为该观点符合实际施工人制度的目的，理由在于：实践裁判中虽然关于挂靠情形下发包人与承包人签订的建设工程施工合同的效力存在着不同的裁判观点，但按照《建设工程司法解释一》第一条的规定，借用资质签订的建设工程施工合同无效，则合同无效导致的法律后果是，实际施工人为事实上的承包人，真正的合同关系为发包人与实际施工人之间的事实合同关系，故实际施工人可以依据《建设工程司法解释一》第二十四条的规定直接请求发包人参照实际履行的合同关于工程价款的约定或者最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿。挂靠情形下发包人与承包人签订的建设工程施工合同效力还存在其他两种观点，即：根据发包人是否善意或者实际施工人本身是否具有资质来认定合同的效力，对该两种观点在此不作分析。之所以提到该点只有一个目的，即说明为何本文所讨论的实际施工人仅包括转包和违法分包下的实际施工人，不包括“挂靠下的实际施工人。”
三、承包人破产后实际施工人主张发包人在欠付承包人工程款范围内承担付款责任是否受到破产债权的限制？
法律上对该问题未明确规定，裁判案例与学术理论上对该问题存在两种观点，具体如下：
（一）承包人破产后，其对发包人享有的债权应纳入破产财产，依法不应向实际施工人直接支付。笔者对该观点分析如下：
从法律角度来看，持该观点主要是从法律适用的角度分析，即承包人出现破产后，实际施工人起诉要求发包人在欠付承包人工程款范围内承担责任，是应当适用《破产法》第十七条的规定将承包人对发包人的债权列入破产财产，还是适用《建设工程司法解释（一）》第四十三条的规定，发包人在欠付承包人的工程款范围内直接对实际施工人付款？
“从法律位阶上看，《破产法》的法律位阶高于《建设工程司法解释（一）》，所以，法律适用上应当优先适用《破产法》的有关规定。”
《破产法》第十七条第一款规定：
“人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产”。即，债务人的债务人应当向破产管理人清偿债务，由破产管理人统一收取破产债权后作为破产财产依法分配。
《破产法》第十六条规定：
“债务人对个别债权人的债务清偿无效”，若债务人的债务人直接向债务人的债权人清偿的，实质上也是债务人对债权人的个别清偿，只不过形式上是由债务人的债务人对债务人的债权人进行的个别清偿，这也违反了第一百一十三条破产财产的清偿顺序，损害了其他债权人的合法权益。
所以，从法律适用角度分析，在承包人破产情况下，应当优先适用《企业破产法》的规定，实际施工人依据《建设工程司法解释（一）》第四十三条向发包人主张工程款时应当受到破产法规则的限制，发包人对承包人的债务应当列入作为破产财产统一分配，实际施工人依据《破产法》的规定进行债权申报后参与统一分配。
【延伸阅读】笔者认为：
该观点确属法律适用下正确结果，但该种处理方式会造成实际施工人中农民工的利益无法得到保障，该种情形与《建设工程司法解释一》作出的特别规定存在冲突，特别是与《建工解释一理解与适用》的观点不符。另外，即使按照该种处理方式，实际施工人申报的债权涉及农民工的工资的，是列入普通破产债权最后清偿，还是列入承包人职工工资作为第一清偿顺序也应值得思考。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条、《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第7条的规定，农民工的工伤责任由具备用工主体资格的承包人承担，故在农民工发生工伤时为了保护农民工的权益，由承包人对其承担工伤责任，所以，在破产财产清偿中，若将债权列入破产债权，是否应当将农民工的工资纳入承包人职工工资赋予其第一清偿顺位给与其优先保护，笔者认为基于保护农民工权益的角度，不应将其作为普通债权置于最后清偿顺位。
无锡市中级人民法院（2019）苏02民终2060号
南通市中级人民法院（2018）苏06民终1590号
（二）《建设工程司法解释一》第四十三条规定的发包人欠付承包人工程款范围内的债权就是实际施工人的债权，而不是承包人的债权，故不应列入破产财产，发包人应当直接向实际施工人支付，笔者对此分析如下：
首先须明确，《建设工程司法解释一》第四十三条规定的实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的债权基础是什么？最高院（2013）民提字第96号民事判决书观点认为，该债权的法律基础在于：
“实际施工人与转包人或者违法分包人之间的合同无效，而实际施工人实际履行了发包人与承包人之间的合同，双方形成了事实上的合同关系，故实际施工人基于该事实上的合同关系对发包人享有法定债权。”
另外，《建设工程司法解释一》四十三条规定若实际施工人仅起诉发包人的，只须将承包人追加为第三人，并非被告地位。
故，《建设工程司法解释一》第四十三条规定的实际施工人对发包人享有的债权就是实际施工人自身的债权，不应将实际施工人的债权纳入承包人的破产财产中，发包人应当直接向实际施工人支付。
【延伸阅读】
《建设工程司法解释一》第四十四条已明确规定了实际施工人对发包人享有代为求偿权，这也说明了《建设工程司法解释一》第四十三条并非基于代为求偿权，若按照该条规定，实际施工人向发包人主张工程款系代承包人行使承包人对发包人享有的债权，故该条中的债权当然是属于承包人的债权，既然属于承包人的债权，当然应列入破产财产，故承包人破产后，若实际施工人依据代为求偿权向发包人主张工程款是时，发包人欠付承包人的工程款属于承包人的债权，应纳入破产财产，不应直接向实际施工人付款。
另外一种支持实际施工人起诉后，发包人在欠付承包人的工程款不应列入破产财产的理由在于：《建设工程司法解释（一）》第四十三条关于实际施工人制度的设立为保护农民工的合法权益作出的特殊规定，该特殊规定应优先适用。实际施工人的工程款当中包含了农民工的工资，若将该工程款定性为普通债权，实际施工人的取得工资的风险极大，不仅不利于保护农民工的利益，必将造成社会的不稳定。基于此，实际施工人起诉发包人支付发包人欠付承包人工程款范围内的债务不应列入破产财产，应直接支付给实际施工人。
参考案例
最高人民法院(2020)最高法民申2906号
（2019）最高法民申5347号
四、笔者观点展示
以上两种截然不同观点在法理上均有充分的依据，笔者认为，建设工程司法解释创设实际施工人制度，是基于特殊情形下对农民工合法权益的保护，农民工的问题即是社会问题，涉及国家民生大计和社会的稳定，对农民工的合法权益原则上应当优先保护。
但是，因司法实践中对实际施工人的认定较为混乱，导致实际施工人的认定脱离了实际施工人的创设目的，即没有以保护农民工的合法权益为前提，司法实践中存在着大量的只要存在违法分包、转包或者借用资质的情形即一概认定为实际施工人。笔者认为，要正确处理该类争议，必须在认定实际施工人时，应坚持实际施工人的创设目的，从保护农民工利益的角度严格认定实际施工人，才能真正达到实现保护农民工合法权益的目的，不能让违法行为获得更大的利益，在此基础上认定的实际施工人，理应受到保护，不宜将其要求发包人直接向其支付欠付承包人的工程款认定为破产财产。另外，《建工解释一理解与适用》也载明“实际施工人制度的目的在于解决农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致缺乏支付能力，实际施工人有投诉无门的情况下，为实际施工人提供的特殊救济途径”，按照该种观点，在承包人破产时赋予实际施工人向发包人主张工程款的权利，故，当然不应将发包人欠付承包人的工程款纳入破产财产，否则赋予实际施工人向发包人主张工程款的权利将失去实际意义。
五、特别说明
本文所称纳入承包人破产财产的工程款指欠付实际施工人范围内工程款，超过欠付实际施工人以外的工程款原则上应纳入承包人的破产财产。
根据2021年1月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程司法解释一》）第四十三条的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。按照《最高人民法院民事审判庭第一庭关于建设工程司法解释的理解与适用》（以下简称《建工解释一理解与适用》）以及部分最高院的裁判观点，该条赋予实际施工人可以突破合同相对性原则向发包人主张工程款的权利，是为了保护农民工的合法权益而做出的特别规定。由此，若承包人破产，实际施工人依据《建设工程司法解释一》第四十三条的规定对发包人提起诉讼，发包人在欠付承包人工程款范围内对实际施工人承担付款责任是否受到破产债权的限制？
对该问题，笔者作如下分析：
一、实际施工人的理解
要理解本文内容的前提是理解何为实际施工人，实际施工人是《2004年最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》创设的概念，是为了保护农民工的合法权益而创设的特殊制度，目前司法实践中对实际施工人的认定较为混乱，所以，无法对实际施工人下一个准确的定义，但无论对实际施工人如何认定，都必须以下列三种情形之一作为前提条件，即：
1、转包合同的承包人；
2、违法分包合同的承包人；
3、挂靠（借用资质）的承包人。
二、本文分析排除挂靠情形下的实际施工人的理据
【重点：挂靠下的实际施工人是否适用建工解释四十三条】根据建设工程司法解释一第四十三条的规定，明确适用的情形只包括转包和违法分包两种情形，虽然实践裁判存在着不同的裁判观点，但从司法解释本身来看，并没有赋予挂靠下的实际施工人突破合同相对性原则向发包人主张工程款的权利，且最新的裁判观点以及《建工解释一理解与适用》均认为挂靠情形下的实际施工人不适用《建设工程司法解释一》第四十三条的规定。
笔者认为该观点符合实际施工人制度的目的，理由在于：实践裁判中虽然关于挂靠情形下发包人与承包人签订的建设工程施工合同的效力存在着不同的裁判观点，但按照《建设工程司法解释一》第一条的规定，借用资质签订的建设工程施工合同无效，则合同无效导致的法律后果是，实际施工人为事实上的承包人，真正的合同关系为发包人与实际施工人之间的事实合同关系，故实际施工人可以依据《建设工程司法解释一》第二十四条的规定直接请求发包人参照实际履行的合同关于工程价款的约定或者最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿。挂靠情形下发包人与承包人签订的建设工程施工合同效力还存在其他两种观点，即：根据发包人是否善意或者实际施工人本身是否具有资质来认定合同的效力，对该两种观点在此不作分析。之所以提到该点只有一个目的，即说明为何本文所讨论的实际施工人仅包括转包和违法分包下的实际施工人，不包括“挂靠下的实际施工人。”
三、承包人破产后实际施工人主张发包人在欠付承包人工程款范围内承担付款责任是否受到破产债权的限制？
法律上对该问题未明确规定，裁判案例与学术理论上对该问题存在两种观点，具体如下：
（一）承包人破产后，其对发包人享有的债权应纳入破产财产，依法不应向实际施工人直接支付。笔者对该观点分析如下：
从法律角度来看，持该观点主要是从法律适用的角度分析，即承包人出现破产后，实际施工人起诉要求发包人在欠付承包人工程款范围内承担责任，是应当适用《破产法》第十七条的规定将承包人对发包人的债权列入破产财产，还是适用《建设工程司法解释（一）》第四十三条的规定，发包人在欠付承包人的工程款范围内直接对实际施工人付款？
“从法律位阶上看，《破产法》的法律位阶高于《建设工程司法解释（一）》，所以，法律适用上应当优先适用《破产法》的有关规定。”
《破产法》第十七条第一款规定：
“人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产”。即，债务人的债务人应当向破产管理人清偿债务，由破产管理人统一收取破产债权后作为破产财产依法分配。
《破产法》第十六条规定：
“债务人对个别债权人的债务清偿无效”，若债务人的债务人直接向债务人的债权人清偿的，实质上也是债务人对债权人的个别清偿，只不过形式上是由债务人的债务人对债务人的债权人进行的个别清偿，这也违反了第一百一十三条破产财产的清偿顺序，损害了其他债权人的合法权益。
所以，从法律适用角度分析，在承包人破产情况下，应当优先适用《企业破产法》的规定，实际施工人依据《建设工程司法解释（一）》第四十三条向发包人主张工程款时应当受到破产法规则的限制，发包人对承包人的债务应当列入作为破产财产统一分配，实际施工人依据《破产法》的规定进行债权申报后参与统一分配。
【延伸阅读】笔者认为：
该观点确属法律适用下正确结果，但该种处理方式会造成实际施工人中农民工的利益无法得到保障，该种情形与《建设工程司法解释一》作出的特别规定存在冲突，特别是与《建工解释一理解与适用》的观点不符。另外，即使按照该种处理方式，实际施工人申报的债权涉及农民工的工资的，是列入普通破产债权最后清偿，还是列入承包人职工工资作为第一清偿顺序也应值得思考。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条、《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第7条的规定，农民工的工伤责任由具备用工主体资格的承包人承担，故在农民工发生工伤时为了保护农民工的权益，由承包人对其承担工伤责任，所以，在破产财产清偿中，若将债权列入破产债权，是否应当将农民工的工资纳入承包人职工工资赋予其第一清偿顺位给与其优先保护，笔者认为基于保护农民工权益的角度，不应将其作为普通债权置于最后清偿顺位。
参考案例
无锡市中级人民法院（2019）苏02民终2060号
南通市中级人民法院（2018）苏06民终1590号
（二）《建设工程司法解释一》第四十三条规定的发包人欠付承包人工程款范围内的债权就是实际施工人的债权，而不是承包人的债权，故不应列入破产财产，发包人应当直接向实际施工人支付，笔者对此分析如下：
首先须明确，《建设工程司法解释一》第四十三条规定的实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的债权基础是什么？最高院（2013）民提字第96号民事判决书观点认为，该债权的法律基础在于：
“实际施工人与转包人或者违法分包人之间的合同无效，而实际施工人实际履行了发包人与承包人之间的合同，双方形成了事实上的合同关系，故实际施工人基于该事实上的合同关系对发包人享有法定债权。”
另外，《建设工程司法解释一》四十三条规定若实际施工人仅起诉发包人的，只须将承包人追加为第三人，并非被告地位。
故，《建设工程司法解释一》第四十三条规定的实际施工人对发包人享有的债权就是实际施工人自身的债权，不应将实际施工人的债权纳入承包人的破产财产中，发包人应当直接向实际施工人支付。
【延伸阅读】
《建设工程司法解释一》第四十四条已明确规定了实际施工人对发包人享有代为求偿权，这也说明了《建设工程司法解释一》第四十三条并非基于代为求偿权，若按照该条规定，实际施工人向发包人主张工程款系代承包人行使承包人对发包人享有的债权，故该条中的债权当然是属于承包人的债权，既然属于承包人的债权，当然应列入破产财产，故承包人破产后，若实际施工人依据代为求偿权向发包人主张工程款是时，发包人欠付承包人的工程款属于承包人的债权，应纳入破产财产，不应直接向实际施工人付款。
另外一种支持实际施工人起诉后，发包人在欠付承包人的工程款不应列入破产财产的理由在于：《建设工程司法解释（一）》第四十三条关于实际施工人制度的设立为保护农民工的合法权益作出的特殊规定，该特殊规定应优先适用。实际施工人的工程款当中包含了农民工的工资，若将该工程款定性为普通债权，实际施工人的取得工资的风险极大，不仅不利于保护农民工的利益，必将造成社会的不稳定。基于此，实际施工人起诉发包人支付发包人欠付承包人工程款范围内的债务不应列入破产财产，应直接支付给实际施工人。
参考案例
最高人民法院(2020)最高法民申2906号
（2019）最高法民申5347号
四、笔者观点展示
以上两种截然不同观点在法理上均有充分的依据，笔者认为，建设工程司法解释创设实际施工人制度，是基于特殊情形下对农民工合法权益的保护，农民工的问题即是社会问题，涉及国家民生大计和社会的稳定，对农民工的合法权益原则上应当优先保护。
但是，因司法实践中对实际施工人的认定较为混乱，导致实际施工人的认定脱离了实际施工人的创设目的，即没有以保护农民工的合法权益为前提，司法实践中存在着大量的只要存在违法分包、转包或者借用资质的情形即一概认定为实际施工人。笔者认为，要正确处理该类争议，必须在认定实际施工人时，应坚持实际施工人的创设目的，从保护农民工利益的角度严格认定实际施工人，才能真正达到实现保护农民工合法权益的目的，不能让违法行为获得更大的利益，在此基础上认定的实际施工人，理应受到保护，不宜将其要求发包人直接向其支付欠付承包人的工程款认定为破产财产。另外，《建工解释一理解与适用》也载明“实际施工人制度的目的在于解决农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致缺乏支付能力，实际施工人有投诉无门的情况下，为实际施工人提供的特殊救济途径”，按照该种观点，在承包人破产时赋予实际施工人向发包人主张工程款的权利，故，当然不应将发包人欠付承包人的工程款纳入破产财产，否则赋予实际施工人向发包人主张工程款的权利将失去实际意义。
五、特别说明
本文所称纳入承包人破产财产的工程款指欠付实际施工人范围内工程款，超过欠付实际施工人以外的工程款原则上应纳入承包人的破产财产。