区块链作为核心技术背景下数字资产的法律风险与监管（二）

导读
在上一期文章中，我们主要介绍了区块链作为核心技术背景下数字资产应当如何理解，以及在现有法律体系下数字资产创设中的法律风险。事实上，现有法律体系下数字资产的法律风险，除了创设中的法律风险，还有交易中的法律风险。在“区块链作为核心技术背景下数字资产的法律风险与监管”系列文章中，我们将从7个方面对数字资产交易中的法律风险进行解读。本篇文章将重点介绍“法律属性不明”“安全性不稳定”“未与资产关联”三个方面。
02 现有法律体系下数字资产的法律风险
（二）数字资产交易中的法律风险
5.法律属性不明
众所周知，区块链技术的第一个应用是比特币。现阶段，据TokenInsight[1]统计，全球范围内正在进行交易的token有1500多种，正在或即将ICO的token有700多种，每月新增token40-50种。从统计数据上来看，以区块链为底层技术的数字货币发展速度极快，交易量极大。
2013年12月5日，中国人民银行等五部委在下发的《关于防范比特币风险的通知》中将比特币定义为“特定的虚拟商品”[2]；于2017年10月1日施行的《民法总则》第一百二十七条规定，“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”为数字货币在内的数字资产预留了立法空间。可见，中国人民银行等五部委下发的文件仅是部委规章，并非中国大陆现行法律体系内的“法律”层级，这些数字货币在内的数字资产是否属于商品，是否可归属物权法保护范畴仍需待“法律”界定。
笔者认为，（1）开发者在中国大陆的立法尚不明确的情形下，应谨慎开发数字货币，尤其不能违规发行，但是可以开发其他的应用场景。（2）股权投资人应谨慎投资。
6. 安全性不稳定
在实际运用中，储存比特币等数字资产就是储存与管理自己的秘钥。储存与管理自己的秘钥主要有可获取性、安全性、便利性三个目标[3]，但是三者往往不可兼得。基于区块链的数字资产交易，大多依赖于交易平台的身份认证，若认证秘钥丢失，则意味着数字资产亦丢失[4]；若将秘钥存储于自己的个人电脑、手机等本地设备上，虽然这样比较方便，但是可获取性和安全性均较差，在设备丢失或死机需要格式化硬盘，或者文件被病毒侵蚀，秘钥也会丢失，则意味着数字资产亦丢失[5]。无论何种情形，均意味着基于区块链上的数字资产的安全性存在问题。
笔者认为，（1）开发者应加强技术能力，增加数字资产的安全性；同时，应在用户协议中进行风险提示，并区分各自的法律责任。（2）股权投资人应在投资前充分考量、谨慎投资，否则无法变现，或者存在数字资产被盗窃的风险。
7. 未与资产关联
数字资产与其他资产的属性与交易均不同，北京市金融工作局局长霍学文认为，Token有没有价值，完全看它背后的东西有没有价值，如果不跟token后面的东西关联上，它就没有价值，其就成了虚假概念、是空气[6]。就此，包括数字货币在内的数字资产需要从三个层面分析，第一个层面是（实物）资产，第三个层面是账本，中间需要一个开关或者说场景，形成一个映射关系，即将资产映射到对应账本上，实现所谓的货币化[7]。当然，在一国主权下，国家信用可类似于实物资产，但是没有国家信用背书的数字资产则不具有该种属性。
笔者认为，（1）在中国大陆目前的监管环境下，开发者无论何种场景下的应用均应该是与实物资产对应的，否则可能无法兑现，也就无法生存，因为国家不会放任不管。若开发、融资过程中存在欺诈、非法吸收公众存款、代币融资发行等非法行为的，则涉嫌行政违法与擅自发行股票或者公司、企业债券罪或欺诈发行股票、债券罪,以及非法经营罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、诈骗罪等罪名。（2）股权投资人应在投资前充分考量、谨慎投资，否则无法变现。同时，若股权投资人介入开发者的运营，则也可能涉嫌行政违法与开发者所涉嫌的罪名。（3）资产投资人（数字货币等数字资产的直接的购买者，也可能是区块链项目的股权投资人，下同）尽可能只购买有等值的实物资产对应的数字资产，否则一旦开发失败或者发行失败，资产投资人将可能血本无归。（4）商家及其客户与支付服务商参与到数字资产的交易环节的，则应充分的认识到因禁止交易而导致合约被确认无效等法律风险。
当然，在中国大陆目前的监管环境下，数字资产存在难以确权、安全性不稳定、甚至禁止交易等诸多法律风险。当然，其即便不能与实物资产对应也并不意味着这些数字货币等数字资产毫无价值。例如，比特币、以太币作为区块链技术的最早或特定的应用者，其即便从收藏角度考量也是有价值的，其他的数字资产在可能连收藏价值也存疑，需要投资者在投资前仔细分辨。需要留意的是，2019年8月18日，中共中央、国务院发布关于支持深圳建设中国特色社会主义先行示范区的意见，提到支持在深圳开展数字货币研究等创新应用；8月21日，央行官微发布两篇有关数字货币的文章，一是发表于2018年1月的副行长范一飞谈央行数字货币几点考虑，二是支付结算司副司长穆长春8月10日在伊春的演讲。接着，中国资产评估协会于2019年9月2日已经发出“关于对《资产评估专家指引——资产评估中的核查验证（征求意见稿）》和《资产评估专家指引——数据资产评估（征求意见稿）》征求意见的通知”，将越来越有利于对数据资产的价值通过评估等形式在内的方式做出判断。（配图来源于网络）
参考文献：
[1]、TokenInsight是一家区块链领域数据、研究、评级机构，致力于成为通证经济时代最顶尖研究者和服务商。http://www.tokeninsight.in.io/，最后访问日期为2018年5月31日；
[2]、2013年12月5日，中国人民银行等五部委下发了《关于防范比特币风险的通知》，该《通知》明确强调比特币不是货币，仅为一种特定的虚拟商品，不能在货币市场流通，金融机构不得开展相关业务；
[3]、参见《区块链•技术驱动金融：数字货币与智能合约技术》第102页，林华、王勇、帅初等译，中信出版集团股份有限公司，2016年8月第1版，2018年3月第14印刷，[美] 阿尔文德•纳拉亚南（Arvind Narayanan），约什•贝努等著；
[4]、内容参见北京市金融工作局党组书记、局长霍学文于“捍卫金融安全，警惕区块链诈骗”下午茶会议的主题演讲《九问区块链，警惕ICO诈骗》；
[5]、参见《区块链•技术驱动金融：数字货币与智能合约技术》第103页，林华、王勇、帅初等译，中信出版集团股份有限公司，2016年8月第1版，2018年3月第14印刷，[美] 阿尔文德•纳拉亚南（Arvind Narayanan），约什•贝努等著；
[6]、内容参见北京市金融工作局党组书记、局长霍学文于“捍卫金融安全，警惕区块链诈骗”下午茶会议的主题演讲《九问区块链，警惕ICO诈骗》；
[7]、参见《区块链•技术驱动金融：数字货币与智能合约技术》第5页，林华、王勇、帅初等译，中信出版集团股份有限公司，2016年8月第1版，2018年3月第14印刷，[美] 阿尔文德•纳拉亚南（Arvind Narayanan），约什•贝努等著。