股东以股权、债权作为非货币财产出资操作实务指引

2024年7月1日施行的《公司法》从法律规定的层级，列举式的确认了“股权与债权”作为非货币财产出资的合法性，极大增加了股东出资的灵活性，但基于价值浮动及变现难度高等因素考量，股权与债权出资过程中频发“掺水股”及出资不实的风险，本文将通过对股权、债权出资程序进行分析，以期降低有限公司股权、债权出资的核心风险。
01、非货币财产出资的历史演变
从1993 年《公司法》列举的四种可用于出资的非货币财产形式（实物、工业产权、非专利技术、土地使用权）；到2005 年，《公司法》将“等”载于列举式之后，打破了非货币出资的壁垒，确立了非货币财产出资的基本条件——可估价性、可转让性以及合法性，但在实践中，于法律层面未明确的情况下，股权与债权能否出资尚存争议，在办理相应工商变更时常存在障碍；直至2023年，在保留非货币财产出资的基本条件的情况下，新《公司法》将股权与债权出资形式明确列举。
02、非货币财产出资的程序
债权出资与股权出资不同，债权出资可分为债转股和股东以对第三人的债权出资，其最大的难点在于债权价值实现的不确定性，而股权出资最大的风险在于其价值的不稳定。本文就股权出资与债权出资两种情况的程序分别进行阐述。

（一）股权出资的程序

图：出资人以其持有股权公司的股权向受让股权公司进行出资
1.前期准备阶段
（1）确定出资意向：
出资人与股权公司及其他股东、受让股权公司及其他股东，就股权出资事宜达成初步意向，签订框架性协议，明确合作意向及尽职调查开展等事宜。
（2）尽职调查：
根据交易架构，通常存在“双重尽调”问题，即：受让股权公司委托中介机构对股权公司，出资人委托中介机构对受让股权公司进行尽职调查，在核查股权公司的重大资产、债权债务等要素外，还需就股权出资的可行性进行核查，
以下需核查的主要方面：
a.股权公司章程是否约定不得转让或股权锁定期等；
b.拟出资股权是否已设立质权，是否办理了登记；
c.出资人转让股权是否应当报经上级或相关部门批准；
d.受让股权公司经营财务状况及或有风险分析；
e.受让股权公司股权架构及经营管理安排，是否对出资人股东权利行使存在障碍；
f.是否存在法律、行政法规或者国务院决定规定不得转让的其他情形。
2. 股权出资的审批与同意
股权出资涉及不同主体的审批，如涉及国有股权出资，或者法律、行政法规、国务院决定规定股权变动必须经批准的，
应先行办理相关批准手续，且其他股东需放弃优先受让权：
a.如果交易涉及国有股权，应履行国资委及相关行政主体等的审批程序。
b.为保障有限公司股东的人合性，若出资人使用其持有股权公司的股权向受让股权公司出资，因涉及股权公司及受让股权公司的股权架构变动，因此其他股东应当享有同等条件下的优先购买权，章程另有规定除外。
3. 股权价值评估
用于出资的股权需要进行价值评估，以确保股权价值的公正性和合理性。
对股权价值进行评估时，需要注意以下事项：
a.拟出资股权的实缴情况，一方面，考虑股东虚假出资的情况；另一方面，估价时应考虑未实缴的情况，并在评估报告中予以明确估价是否考虑未实缴因素；
b.诸多企业对股权价值采用的评估方法不够合理。比如，有些企业应当选用收益法，却选用了成本法或市场法；即便选用的是收益法，因对预期收益、折现率和取得预期收益的持续时间的判断不够合理，最终导致评估出的转让股权价值严重偏低。
4.协议签署阶段
股权出资过程中，核心文件系各方签署的《股权出资协议》，
以下为协议所涉核心风险点:
a.根据受让股权公司及股权公司股权架构情况，《股权出资协议》主体通常包括出资人、受让股权公司及其他股东方；另因股权出资完毕后，股权公司的股权架构也发生改变，故相应出资人、受让股权公司、股权公司及其他股东方也应签署相应决议、承诺、协议等予以确认。
b.承诺与保证，出资人和股权公司需对股权公司主体的合法存续、签订并履行协议的权利（附有股东会决议等）、交易相关资料的真实、有效、完整性，以及无重大遗漏、误导和虚构等进行保证。
c.或有债权，对股权转让的过渡期间的形成的债权债务，以及形成于股权转让之前但漏记未计等的公司债权债务的处理原则应予以明确；
d.过渡期安排，为避免在交易过程中因公司重大变化，导致公司股价贬损，应约定转让方不得实施变更公司注册资本、处置公司重要资产、设置担保、签署重大投资合约等。
e.股权变更登记，应明确在约定的时间期限内完成股东名册变更、工商登记变更手续，以及办理工商变更登记或备案手续所需费用的承担主体。
f.违约条款，围绕转让方的转让权、程序合法性、投资前提保障、过渡期内权益保障、股权转让风险等约定具体有效的违约条款。
g.涉税问题，明确交易所涉税费的承担主体，做好税筹，防范税务风险。
5.变更登记阶段
股权出资，涉及两个企业的股权架构变更，企业的公司章程、股东名册、登记机关的备案登记信息等应做变更。
a.新《公司法》要求，股东转让股权的，应当书面通知公司，请求变更股东名册；需要办理变更登记的，并请求公司向公司登记机关办理变更登记。所以，股东应通知股权公司及受让股权公司变更股东名册，并申请办理变更登记。
b.根据《股权出资协议》约定，需要对股权公司和受让股权公司的公司章程进行变更。
（二）债权出资的程序
债转股能够有效缓解企业的债务压力，同时实现债权人的利益最大化，保持企业的正常运营和健康发展，新《公司法》明确了债权出资的合法性，以下就投资人债权出资重要程序及注意事项展开分析。
1.前期准备阶段
（1）出资债权种类：
《公司注册资本登记管理规定》（已失效）曾规定了三种债转股的情形，即
债权不违法、生效裁判确定的债权、列入重整计划或裁定的和解协议。
但以上范围不适应目前的市场交易需求，现已废止；故此，目前法律规定并未限制债转股的债权种类。
（2）确定增资意向：
投资人以其对目标公司享有的债权转股权进入目标公司的方式一般为
增资入股，投资人与目标公司及其他股东应就股权出资事宜达成初步意向，签订框架性协议，明确合作意向及尽职调查开展等事宜。
（2）尽职调查：
债权出资的风险在于债务人的偿付能力问题，还有债权权利状态风险，故此，
目标公司应委托中介机构对拟出债权进行尽职调查，尤其是投资人以其持有第三方债权出资的情况，债权人与债务人之间的相对性，增加了目标公司调查核实债权的难度，而目标公司、其他股东、董事会、债权人面临出资人利用虚假债权出资的风险。
虽新《公司法》第四十九条、第五十二条第一款分别规定了补足责任、赔偿责任以及股东失权的救济途径，但公司与董事会的调查核实义务不能完全免除。故此，应主要针对以下方面进行核查：
a.债务人的经营情况和履约能力；
b.拟出资债权的时效性及是否存在争议；
c.出资人是否转让了拟出资债权或对该债权进行了行权限制；
d.债权债务协议中是否约定债权转移需经过债务人同意；
e.出资人有无就拟出资债权设置质押，质押合同是否限制转让；
f.拟出资债权有无设定担保，担保协议是否约定转让债权需担保人同意
g.担保人的履约能力（如有）；
h.债转股是否应当报经相关部门或行业主管单位批准；
i.是否存在法律、行政法规或者国务院决定规定不得转让的其他情形。
2.债权价值评估
新《公司法》第四十八条规定：“对作为出资的非货币财产应当评估作价”，故此，无论是投资人以其持有的目标公司债权出资还是第三方主体的债权出资，均需委托评估机构对拟出资债权进行评估，确保债权价值的公正性和合理性。对债权价值进行评估时，在上述尽职调查的基础上还需注意评估方法的适用。
3.协议签署阶段
在债权出资过程中，核心文件系各方签署的《债权出资协议》，所以，如何在协议里保障当事人的权利尤为重要。
a.签署主体，文件签署的主体通常包括目标公司及其他股东、出资人、债务人、担保人（债务人、担保人是否列为签署主体需结合担保合同约定）。
b.承诺与保证，出资人需对债权的真实有效性，以及交易相关资料的真实、有效、完整性，以及无重大遗漏、误导和虚构等进行保证，必要时可要求出资人提供担保；目标公司需承诺具备签订并履行该协议的权利（附有股东会决议等）。
c.股权变更登记，应明确在约定的时间期限内完成工商登记变更手续，以及办理工商变更登记或备案手续所需费用的承担主体。
d.超额部分，鉴于债权利息持续增长，建议在协议中明确，如果债权金额增值或超额实现，超额部分的权益的归属；
e.违约条款，围绕债权的真实有效性、承诺的真实、客观完整性、程序合法性、投资前提保障、债权出资风险等约定具体有效的违约条款。
4.变更通知阶段
债权出资，涉及企业股权架构变更，企业的公司章程、股东名册、登记机关的备案登记信息等应做变更；此外，债权人变更也需通知债务人，以及担保人。
a.《债权出资协议》签署后及时通知债务人和担保人；
b.根据《债权出资协议》约定，股权公司与受让股权公司均应根据实际交易架构对公司章程进行变更，对新股东签发股东出资证明、变更股东名册，并办理相应登记手续。