挂靠情形下签订的建设工程施工合同效力评析

引 言
在建设工程施工领域，挂靠行为屡禁不止。对于挂靠施工情形下签订的建设工程施工合同效力问题，司法实践中尚存在一定争议。而此情况下签订的建设工程施工合同效力认定，除在判定各方是否应当承担违约责任外，对判定挂靠人是否有权向发包人主张工程价款亦具有重要意义。本文从发包人对挂靠事实不知情、签订合同时已经知道或应当知道、签约时不知情但在合同履行过程中知道或应当知道三种情形，对建设工程施工合同效力问题进行简要分析。
1、关于挂靠的认定
住房和城乡建设部颁发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称“《管理办法》”）第九条将挂靠定义为单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
《管理办法》第十条规定了属于挂靠的几种情形：一是没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；二是有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；三是本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的，即“名为转包实为挂靠”。
2、关于挂靠情形下签订的建设工程施工合同的法律规定
根据《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条的规定，建筑施工企业应当在其资质等级许可的范围内从事建筑活动，禁止借用资质从事建筑活动。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《司法解释（一）》）第一条第一款第二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。
3、挂靠情形下签订的建设工程施工合同的效力认定
司法实践中，对于挂靠施工情形下建设工程施工合同的效力问题，一种观点认为，只要存在挂靠关系，没有建筑工程施工资质的单位或者个人挂靠有资质的建筑企业签订建设工程施工合同的，因违反了法律强制性规定，合同一律无效。另一种观点认为，没有资质的实际施工人挂靠有资质的建筑施工企业承包工程，在认定建设工程施工合同效力时，应区分发包人是否为善意，如最高院在（2019）最高法民申1861号案件、（2019）最高法民终1350号案件的裁判思路。笔者认同第二种观点，即挂靠施工情形下的建设工程施工合同并非一律无效，现区分不同情形作简要分析：
1、发包人在签订建设工程施工合同时不知道挂靠施工行为
如果发包人在签订建设工程施工合同时对挂靠施工行为并不知情，发包人完全有理由相信与其签订合同的相对方就是具备资质的承包人。对发包人而言，其为不知情的善意方，应受到合理信赖保护，挂靠人与承包人之间关于挂靠的真意保留，不应影响承包人在建设工程施工合同中的意思表示。根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条之规定，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，即发包人与承包人签订的建设工程施工合同直接约束发包人和承包人，不能仅仅因为存在挂靠施工行为而将该合同认定为无效合同。据此分析，适用《司法解释（一）》第一条第一款第二项之规定时，应充分考虑发包人对挂靠施工行为是否知情、是否善意，否则将与善意和合理信赖制度相冲突。
此种情况下，参考《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》中关于“可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人”的思路，基于合同相对性原则，挂靠人只能向承包人主张工程款，不能向发包人主张工程款。
2、发包人在签订建设工程施工合同时知道或者应当知道存在挂靠施工行为
1、关于对发包人知道或者应当知道的认定
关于对发包人知道或者应当知道存在挂靠行为的认定，结合《管理办法》第十条列举的应认定为挂靠的几种情形以及人民法院的裁判观点，笔者认为，除了审查当事人双方的主张及举证情况，还可以重点关注以下几个方面：签约阶段，挂靠人作为被挂靠人的代理人在合同中签字，且有证据证明签约前后及施工过程中与发包人密切来往的，即认为发包人对挂靠行为是明知的，如（2020）最高法民申951号案件裁判思路；对于被挂靠人在建设工程施工合同中指定的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员中的一人及以上与被挂靠人之间没有订立劳动合同、未建立劳动工资和社会养老保险关系，即认为发包人对挂靠行为是应当知道的。合同履行阶段，发包人接纳实际施工人以其自己的名义交纳保证金并向其开具收据，同时以转款、代支等方式直接向实际施工人支付工程款，即认为发包人对挂靠行为是知道且认可的，如（2018）最高法民申4802号案件裁判思路。
2、发包人在签订合同时已经知道或应当知道存在挂靠施工行为
如果发包人为了与没有资质的挂靠人达成合作，故意指使或默认挂靠人借用有资质的建筑施工企业并与之签订建设工程施工合同，或者发包人虽无故意，但在签订建设工程施工合同时明知实际施工人挂靠有资质的建筑施工企业并以该企业名义而采取放任态度不拒绝签约的。此种情形下，人民法院往往会认为因发包人与被挂靠人并无建立建设工程合同法律关系的真实意思表示，签订建设工程施工合同是双方的虚假意思表示，根据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条第一款关于“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”之规定，认定发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同因并非双方真实意思表示而无效。
因发包人对于挂靠施工行为无效的法律后果是明知的，根据《司法解释（一）》第六条之规定，其对因合同无效产生的损失应承担赔偿责任。在建设工程经验收合格的情况下，参照《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》的观点，挂靠人可以其与发包人存在事实上的建设工程施工合同关系，请求发包人参照建设工程施工合同关于工程价款的约定折价补偿。
3、发包人在签订合同时不知情，在合同履行过程中知道或者应当知道挂靠施工事实
依据法律规定，合同的效力形态可分为四种：一是有效，二是无效，三是可撤销，四是效力待定。发包人在签订合同时不知情，但在合同履行过程中才知道或者应当知道挂靠施工事实的情形下，对于发包人而言，有权依据《中华人民共和国民法典》第一百四十八条的规定，请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。如合同被撤销，则被挂靠人作为欺诈方应当承担合同被撤销后自始无效所产生的一切损失赔偿责任。
而如果发包人不采取任何措施，仍然履行建设工程施工合同约定的义务并继续接受实际施工人提供施工服务，或未在除斥期间内行使撤销权，此时发包人与承包人签订的建设工程施工合同的效力如何评判？对此，存在如下几种观点：
第一种观点认为：发包人未行使撤销权，则构成对挂靠行为的认可，其与被挂靠人签订的建设工程施工合同事实上变成了通谋虚假意思表示，故依据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条之规定，合同无效。
第二种观点认为：虽然发包人在签订合同时对挂靠施工事实不知情，系善意方。但当合同履行过程中发包人知道或应当知道挂靠施工事实并接受或默认该违法事实，此时发包人与挂靠人形成事实上的建设工程施工合同关系，该建设工程施工合同因违反强制性规定而无效。
第三种观点认为：依据最高人民法院的判例观点，挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订合同时是否知道挂靠事实来作出认定，故判断合同效力只需考量合同签订时是否知情，对于合同签订后才知情的，不影响合同效力的评判。否则合同效力将会受合同一方的行为变化或主观变化而发生转变，不利于交易的安全性。因此，发包人与承包人之间签订的建设工程施工合同应为有效。
笔者认为：前述第一种观点中，仅依据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条之规定认定合同无效，一方面发包人的意思表示存在前后变化，即从与承包人建立合同关系的意思表示转变为与挂靠人建立合同关系，后面的意思表示变化不应影响之前的行为效力。同时该观点亦与现行的撤销权制度存在冲突，撤销权制度的立法目的，是赋予受欺诈人对民事法律行为效力的自主选择权。当受欺诈人未行使撤销权的情况下，合同对签订方均发生法律约束力，即为有效合同。因此不能简单依据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条之规定，判定合同无效。第二种观点中认为发包人与挂靠人之间建立了事实上的建设工程施工合同关系，但无法解决两份合同的关系，即后形成的事实施工合同在认定无效的情况下，双方之间的价款无法参照适用未实际履行的发包人与承包人之间合同约定执行。而第三种观点，又变相保护了挂靠施工的违法行为，理由是违反《中华人民共和国建筑法》强制性规定的挂靠施工行为不应受到法律保护，应按无效合同处理较为妥当。
综上，对于此种情形下签订的建设工程施工合同，依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条、《司法解释（一）》第一条第一款第二项的规定认定合同无效较为妥当，适用法律更为准确。理由如下：
首先，发包人在合同履行过程中知道或者应当知道挂靠施工事实但未采取任何措施，仍然履行建设工程施工合同约定的义务并继续接受实际施工人提供施工服务，或未在除斥期间内行使撤销权，已不再是法律保护的善意方，其行为本身亦违法，发包人应对该行为承担不利后果。
其次，《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，在发包人、承包人、挂靠人三方均违反法律法规强制性规定的情况下，认定建设工程施工合同无效符合最高院认定合同无效为原则、保护善意发包人为例外的裁判思路。
再次，意思表示本身难以准确认定，大部分仅能通过行为表现或证据来进行判断，因此应谨慎适用《中华人民共和国民法典》第一百四十六条的规定。故结合发包人对挂靠施工事实认可的行为表现，仅对发包人、承包人、挂靠人三方违法行为进行评判，更能惩戒建筑领域的违法行为，维护建筑市场的秩序，认定合同无效并无不妥。