利用网络游戏开设赌场的类型分析与辩护应对

导 语
利用网络游戏开设赌场并没有现实的赌博场地，其开设的赌场是虚拟的网络平台即网站，甚至开设者不需要直接建立赌博网站，只需要招引玩家到游戏平台投注、购买积分等即可。在这平台上看不见任何现实的人员，不论管理者还是赌客，都只是一个符号，对应一个账号。因此，网络环境开设赌场犯罪的认定更为复杂、争议问题也更多。本文结合团队的实际办案经历，对利用网络游戏开设赌场案件进行类型化梳理，并对其中重点问题进行分析，供实践办案参考。
一、利用网络游戏平台开设赌场的基本类型
根据最高法、最高检、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第1条、最高法、最高检在《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条的相关规定，以及实践案例，利用网络平台开设赌场大致可分为三种模式。
1、利用合法的网络游戏平台开展网络赌博
通过游戏平台开设赌场的类型较为丰富，不乏利用合法游戏平台开展赌博盈利的情况。如某开设赌场案件中，被告人利用市面上已有的“同城游、老虎机”等 APP网络游戏平台，以低买高卖形式为不特定的赌博人员提供“上下分”（游戏币与人民币的双向兑换服务，上分提供充值服务，下分提供兑换服务）服务，在为赌博人员实现游戏币与人民币之间双向兑换的同时，以赚取差价方式牟取非法利益。虽然该游戏APP本身是合法的，但由于犯罪嫌疑人赋予该APP“上下分”功能，使得赌客可以通过该APP进行赌博，该游戏APP 也就成为“网络赌场”。
2、非法网络游戏平台直接充值、提现
该种形式下游戏平台内直接具有“提现”“出金”的窗口或功能设置，游戏玩家通过游戏获得的金币或相应道具，可以直接通过在平台内点击兑换按钮，实现金币或道具与金钱之间转换。如（2020）浙11刑终9号案例中，行为人直接在网络赌博平台中接入支付接口用以游戏充值和提现，并从中抽取点数。又如（2018）鲁1424刑初149号开设赌场罪中，行为人运营棋牌类、捕鱼类网络游戏。游戏玩家赢得游戏后，可以通过游戏大厅兑奖页面兑奖（提现）或者直接微信联系客服兑奖（提现），提现方式有三种：微信提现、支付宝提现、网银提现。行为人根据游戏玩家充值、提现的差额盈利。
3、游戏平台与代理银商分离的模式
此种模式下，网络游戏平台并不直接设置兑现按钮，而是运营过程中与外部银商相合作，通过外部银商来实现赌资的兑换，甚至一些网络游戏平台在实际运营中还会采取向银商发放奖励的方式来发展银商，鼓励银商发展赌客。参赌人员从银商手中购买筹码，在网络游戏平台上进行下注赌博，将赢取的筹码（金币或游戏道具）再通过银商兑换成金钱，从而实现赌资的兑换。银商则从中赚取差价，以较低的折扣从平台手中购买赌博游戏筹码，再正价卖给参赌人员，同时由从参赌人员手中低价回收游戏筹码。如（2020）赣05刑终133号案例即是如此。
二、利用网络游戏开设赌场案件的特点
1、网络游戏赌场案件涉案人数多
由于信息网络传播速度快，影响范围广，因此利用网络游戏平台开设赌场涉及的人员往往较多。比如叶某某、余某某利用网络游戏平台开设赌场一案中，一款发行于2016年的“疯狂的捕鱼”游戏，因其画面精美、节奏欢快，吸引了众多玩家下载，两人遂利用该游戏平台进行赌博盈利。截至2022年3月案发，该赌博游戏被公安机关查获时，查明游戏中充值的赌博玩家多达22万余人。这些游戏玩家中既包括真实的游戏玩家，也不乏在通过游戏进行赌博的“赌客”。
2、网络游戏赌场持续时间较长
网络游戏平台类开设赌场一般具有稳定性、持续性，即赌博场所在营业时间内能够不间断地向参赌人员开放，随时可以到其中进行赌博活动，无须赌博场所管理者每次临时组织。因此，利用网络游戏平台开设赌场的方式比较隐蔽，持续时间往往都比较长，通常能够达到数年之久。如前述“疯狂的捕鱼”游戏案件中，被告人开设赌场时间从2016年持续至2022年，时间跨度长达6年之久。
3、网络游戏赌场涉案金额通常很大
利用网络游戏平台赌博的案件，其涉案金额往往是现实社会中的赌博所无法比拟的。比如，2018年被告人刘某某、曾某某通过开设“北京赛车”“重庆时时彩”“幸运飞艇”等赌博项目，在网络上组织招揽包括福建、湖南、江西等十余省的9242人为会员进行赌博，并以给会员“返水”、客服人员提成、发展代理的方式逐渐做大并陆续新增多个赌盘。截至2019年11月案发，涉案赌资流水达24亿余元。再如，山东淄博警方近日侦破一起特大网络赌博案。经查，犯罪团伙以菲律宾为据点，搭建经营赌博网站170多个，注册会员1000多万人，涉案金额高达500多亿元。
三、利用网络游戏开设赌场案件的辩护重点
1、应当将正常游戏玩家的支出从涉案金额中扣除
普通玩家系通过游戏平台进行休闲娱乐，玩积分游戏或充值利用虚拟币玩棋牌游戏等均为合法行为，游戏网站来源于这部分的收益系合法利润，这也是合法游戏网站的营利模式之一。因此，在实践办案中，应当将正常玩家的游戏分消费数额从开设赌场涉案金额中予以扣除。上述观点完全符合现行法律规定，也有相关的司法判例予以确认。如浙江省温州市龙湾区法院（2014）温龙刑初字第893号判决中，该判决书即做出了游戏合法收入和赌博收入的明确区分。
2、赌博游戏平台的代理通常应认定为从犯
为赌博网站担任代理，负责推广和辅助网站运营，情节严重的，构成开设赌场罪的从犯。这一点也有相关的司法判例予以确认。根据《人民法院报》2022年12月2日第3版的报道，广东省东莞市中级人民法院审理的马某开设赌场案中，行为人为赌博网站担任代理，负责推广和辅助网站运营，情节严重，构成开设赌场罪，但是判决认定马某在案件中系从犯。因此，类似情况下，也应当认定游戏代理商为从犯。
3、2021年3月之前的行为应当使用2017年的刑法
根据《刑法修正案（十一）》生效之前我国《刑法》第三百零三条的规定，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。但随着2021年3月《刑法修正案（十一）》对赌博犯罪进行了修改，将《刑法》第303条第2款规定的开设赌场罪的最低法定刑由三年有期徒刑提高到五年有期徒刑，也就意味着刑期的加重。因此在实际办案时，应当重点关注开设赌场行为的发生时间，如果是2021年3月1日之前的行为，那么根据“从旧兼从轻”的原则，应当适用2017年《刑法》对开设赌场罪的量刑规定。
4、加强涉案金额的审查认定
如前所述，开设赌场的涉案金额往往很大，办案机关通常会采取鉴定的方式对涉案金额、行为人的获利等进行鉴定，其中应当注意的是，相关的鉴定意见作出的依据是否合法。根据《人民检察院司法会计工作细则(试行)》第24条规定:“鉴定意见不得依据犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等非财务会计资料形成。”因此，如果鉴定意见直接援引证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述等非客观证据作出，则鉴定意见的客观性、合法性存在问题，不能作为定案根据。
四、结语
利用网络游戏平台开设赌场类型多样，涉及的问题也更加复杂，在具体办理案件时应当更加客观和审慎，并根据不同的模式，厘清其中的各种关系，从而准确判断不同行为人的行为性质，客观合理的判定其应承担的刑事责任。