通过反垄断执法部门制定各种反垄断指南对《反垄断法》及其配套法规所规定的各种垄断行为和重要问题进行细化和明确，为各国反垄断立法和执法的通行做法。这样不仅有利于对经营者的日常经营行为提供指导，也有利于提高反垄断执法的透明度和法律风险的可预见性。
通过反垄断执法部门制定各种反垄断指南对《反垄断法》及其配套法规所规定的各种垄断行为和重要问题进行细化和明确，为各国反垄断立法和执法的通行做法。这样不仅有利于对经营者的日常经营行为提供指导，也有利于提高反垄断执法的透明度和法律风险的可预见性。结合欧美各国的实践来看，反垄断指南除了针对各种垄断行为和重要问题分别制定相应指南外，也会针对某些垄断风险较高的重点行业领域制定专门的指南。
以欧盟为例，其除了针对横向垄断协议、纵向垄断协议、滥用市场支配地位、并购、处罚确定标准、宽大制度、相关市场认定等分别制定了具体的指南外，还分别就知识产权、农业、保险、汽车、邮政和交通等行业制定了专门的指南。
根据《反垄断法》第九条的规定，“制定、发布反垄断指南”属于国务院设立的反垄断委员会的职责。2008年9月13日，国务院批准印发的《国务院反垄断委员会工作规则》也规定国务院反垄断委员会的主要职责包括研究拟定有关竞争政策；组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；制定、发布反垄断指南等。[1]反垄断法生效后，国务院反垄断委员会除了于2009年5月24日发布了《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》外，并未发布其他任何指南，也很少有其履行职责的报道。
据了解，这与我国《反垄断法》制定之初的工作安排相关。
2008年9月，在时任国务院副总理、国务院反垄断委员会主任王岐山主持召开的国务院反垄断委员会第一次会议上，研究部署了下一阶段工作，即优先制定反垄断法的配套规章；组织起草市场总体竞争状况评估报告的大纲；研究起草行业分类和评估标准；研究建立反映各行业市场集中状况的数据库；开展反垄断法宣传和学习培训等。[2]
到了2013年，随着反垄断法的配套规章的逐步发布实施、反垄断执法案例的增多、实务经验的丰富等前期工作的完成，国家发展改革委等开始呼吁制定反垄断指南。[3]
2015年6月，国务院反垄断委员会授权国家发展改革委牵头起草知识产权滥用行为、汽车领域、宽大制度、豁免程序、中止调查程序以及罚款额的计算等六部反垄断法配套指南。[4]与此同时，国家发展改革委正式启动了汽车领域反垄断指南的研究起草工作，计划在一年内形成草案[5]。
2015年11月5日，发展改革委表示正通过调查问卷、专题研讨等多种形式，广泛听取各方的意见，推进汽车业反垄断指南、禁止滥用知识产权排除限制竞争指南、宽大制度指南、经营者承诺指南、违法所得和罚款计算指南、垄断协议豁免程序指南等六部指南的研究起草工作[6]。
截止到2016年1月底，仅有知识产权反垄断指南公布了对外征求意见稿，而其他指南目前均在草拟中。对于知识产权反垄断指南，国家发展改革委和国家工商总局分别于2015年底和2016年初先后公布了各自草拟的版本。
以下，结合相关的征求意见稿、公开的报道等对各个指南的制定进展以其包含的内容等予以简单介绍。
一、知识产权反垄断指南
对于知识产权滥用行为的规制，我国《反垄断法》第55条[7]仅仅进行了原则性的规定，即合法行使知识产权的行为不适用反垄断法，但是超过合法范围滥用知识产权的行为，则受到反垄断法的规制。如何准确划定知识产权合法行使行为与滥用行为的边界，在理论与实践上均存在难度。欧美日等国的反垄断执法机构大多制定了相应的指南对滥用知识产权的行为进行规定，并且欧美日的指南中均有比较详细的举例，以便于理解。
2015年12月22日，国务院发布《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》，提出要加强知识产权保护以推动创新，同时也提出要完善规制知识产权滥用行为的法律制度，制定相关反垄断执法指南，完善知识产权反垄断监管机制，依法查处滥用知识产权排除和限制竞争等垄断行为等。[8]
关于知识产权反垄断指南的制定，根据国家工商总局在其网站所发布的消息，2015年5月，我国三个反垄断执法机构在国务院反垄断委员会办公室的协调下，开始各自起草知识产权领域反垄断执法指南一稿。[9]
2015年11月下旬，在《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的指南》起草与委员会专家咨询组研讨会上，我国3个反垄断执法机构分别提交并介绍了本部门指南起草的初步成果。三个反垄断执法机构已初步达成一致，将在2016年1月底前将各自的草案提交给国务院反垄断委员会办公室。
截至目前，国家工商总局和发展改革委分别公布了各自的知识产权反垄断指南草案。国家工商总局和国家发展改革委两个版本指南的章节结构具体如下表所示：
工商总局版指南（征求意见稿） | 国家发展改革委版指南（征求意见稿） |
序言 | 序言 |
第一章 总则 | 一、基本问题 |
第一条反垄断与保护知识产权的关系 第二条滥用知识产权与垄断行为 第三条滥用知识产权排除、限制竞争行为的性质和类型 第四条知识产权与市场支配地位 第五条法律责任与救济 第六条适用范围 | （一）执法原则 （二）相关市场界定 （三）总体分析思路 1. 相关市场的竞争状况分析 2. 排除、限制竞争的分析 3．促进创新、提高效率分析 |
第二章 基本分析框架 | |
第七条分析方法 第八条分析步骤 第九条分析因素 第十条竞争影响 | |
第三章 相关市场界定 | |
第十一条总体原则 第十二条相关技术市场 第十三条相关创新市场 | |
第四章 涉及知识产权的垄断协议 | 二、可能排除、限制竞争的知识产权协议 |
第十四条涉及知识产权垄断协议的总体规定 第十五条竞争者之间的产量限制 第十六条竞争者之间的价格限制 第十七条 竞争者之间对于技术研发的限制 第十八条独占性回授义务 第十九条竞争者之间的市场分割 第二十条竞争者之间的联合拒绝许可或拒绝交易 第二十一条非竞争者之间协议的总体规定 第二十二条非竞争者之间的定价限制 第二十三条非竞争者之间对被许可人被动销售的限制 第二十四条分析涉及知识产权的垄断协议时应考虑的因素 第二十五条 涉及知识产权垄断协议的安全港规则 | （一）具有竞争关系的经营者达成的协议 1. 联合研发 2. 专利联营 3. 交叉许可 4. 标准制定 （二）不具有竞争关系的经营者达成的协议 1. 价格限制 2. 独占性回授 3. 不质疑条款 4. 其他限制条款 （三）协议的豁免 |
第五章 涉及知识产权的滥用市场支配地位 | 三、涉及知识产权的滥用市场支配地位行为 |
第二十六条拒绝许可知识产权 第二十七条涉及知识产权的搭售 第二十八条涉及知识产权的附加不合理交易条件 | （一）市场支配地位的认定 （二）滥用市场支配地位行为 1. 以不公平的高价许可知识产权 2. 拒绝许可 3. 搭售 4. 附加不合理的交易条件 5. 差别待遇 6. 禁令救济 |
第六章 涉及知识产权的经营者集中(略） | 四、涉及知识产权的经营者集中（略） |
第七章 涉及知识产权的若干特定行为的反垄断分析 | |
第二十九条 标准制定和实施中的行使专利权行为的一般分析 第三十条涉及标准必要专利禁令救济的反垄断规制 第三十一条专利联营 第三十二条著作权集体管理组织的行为 |
对比国家发展改革委版知识产权反垄断指南草案，国家工商总局版本在结构体系上更忠实于《反垄断法》的规定结构。在内容和条理上，国家发展改革委的版本更为简洁和明了。下文分别对两个版本各自的内容予以简单介绍。
二、国家发展改革委知识产权反垄断指南草案
2015年12月31日，国家发展改革委公布《关于滥用知识产权的反垄断指南》（征求意见稿）（以下简称“国家发展改革委版指南征求意见稿”），公开征求社会意见。此次公开征求意见时间为2016年1月1日至2016年1月20日。[10]
在结构上，除了序言部分外，国家发展改革委版指南征求意见稿正文部分分别对基本问题、涉及知识产权的垄断协议、涉及知识产权的滥用市场支配地位的行为、涉及知识产权的经营者集中。但是关于涉及知识产权的经营者集中部分，在征求意见稿中被省略。以下按章节予以简单介绍。
1.序言
序言中规定反垄断与知识产权制度具有共同的目标，即促进竞争和创新，提高经济运行效率，维护消费者利益，增进社会福祉。《反垄断法》不适用于经营者依照法律法规行使知识产权的行为，而只对包括滥用知识产权排除、限制竞争的行为进行规制。制定指南的目的在于为了建立滥用知识产权反垄断规制的指引性规则，提高反垄断执法的透明度，给市场提供更为明确的合理预期，引导经营者正当行使知识产权。
2.基本问题
在基本问题中，对执法原则、相关市场界定、总体分析思路三部分内容进行了说明。
（1）执法原则
在执法原则上，对知识产权的规制标准与其他财产权利相同，遵循反垄断法的基本分析框架的同时考虑知识产权的特点，不应仅根据经营者拥有知识产权而直接推定其具有市场支配地位；不因经营者拥有知识产权而直接推定其在相关市场上具有市场支配地位；坚持公正透明，充分考虑经营者提出的行使知识产权正当与否的事实、证据和理由。
（2）市场界定
在市场界定上，除了需遵循相关市场界定的一般原则和方法，界定相关商品市场和地域市场外，考虑到知识产权的特殊性还需界定相关技术市场。根据个案需要，还需考虑知识产权行使对研发投资、创新活动的影响。
具体而言，相关技术市场是指行使知识产权所涉及的技术和具有替代关系的技术之间相互竞争所构成的市场。判断技术的可替代性可以考虑的因素包括技术属性、用途、许可费、知识产权时间期限及其需求者转向其他可替代性技术的可能性及成本等。当利用不同的技术能够提供具有替代关系的商品时，这些不同的技术之间可能具有可替代性。
涉及知识产权的相关商品市场和相关技术市场均需界定相关地域市场。界定相关技术市场的地域市场，需考虑知识产权的地域性。当相关交易涉及多个国家和地区的知识产权时，还需考虑相关交易条件对相关地域市场界定的影响。
（3）总体分析思路
对于总体分析思路，综合利用法学和经济学等学科分析方法对垄断行为类型进行具体分析，在对相关市场竞争情况分析的基础上，分别对限制排除竞争效果以及积极效果两方面进行分析比较。
对相关市场的竞争状况进行分析，可考虑以下因素：①经营者与相关竞争者、交易相对人的市场地位；②相关市场的集中度；③相关市场进入的难易程度；④交易相对人对相关知识产权的依赖程度；⑤产业特点与产业发展状况；⑥相关市场中的技术状况，包括技术的更新、可替代技术及其市场份额等。
在计算相关技术市场的市场份额时，根据个案，可以采用以下方法：①相关知识产权的许可费收入在相关市场的许可费总收入的占比；②利用相关知识产权提供的商品在下游市场的市场份额的占比计算市场份额；③考虑相关知识产权在所有具有可替代关系的知识产权中的数量占比。
分析知识产权行使行为是否排除、限制竞争，可考虑以下因素：①行为对相关市场存在的竞争及潜在竞争的消除或者阻碍；②行为控制关键技术等资源，设置或者提高相关市场进入障碍的可能性；③行为对技术创新、推广和发展的阻碍；④行为对相关产业发展的阻碍；⑤行为在产量、区域、消费者等方面产生限制的时间、范围和程度。
分析知识产权行使行为是否促进创新、提高效率，需考虑以下因素：①知识产权行使行为与促进创新、提高效率之间的因果关系；②知识产权行使行为促进创新、提高效率的程度；③知识产权行使行为不会严重限制相关市场的竞争或者阻碍其他经营者的创新。④消费者能够分享促进创新、提高效率所产生的利益；
3.涉及知识产权的垄断协议
涉及知识产权的垄断协议中，国家发展改革委版指南征求意见稿分具有竞争关系经营者之间达成的横向垄断协议（包括联合研发、专利联营、交叉许可、标准制定）和不具有竞争关系的经营者之间的纵向垄断协议（包括价格限制、独占性回授、不质疑条款、其他限制条款）、协议豁免三部分内容进行了规定，分别明确了具体分析时应考虑的因素。
（1）横向垄断协议
按其规定，判断经营者达成的相关知识产权协议是否排除、限制竞争，需要考虑知识产权的特点，结合个案进行具体分析。一般而言，具有竞争关系的经营者达成的知识产权协议比不具有竞争关系的经营者达成的知识产权协议，更有可能排除、限制竞争。
判断达成协议的经营者之间是否具有竞争关系，需要考虑在没有达成该协议的情况下，经营者之间在相关市场上是否存在实际或者潜在的竞争关系，还需要考虑在达成该协议后，经营者在相关市场中行使知识产权或利用知识产权提供的商品或服务之间是否构成竞争关系。
在此基础上，指南对联合研发、专利联营、交叉许可、标准制定种行为的定义和分析时的考虑因素进行了规定：
联合研发，是指两个或者两个以上经营者共同研发技术或者产品。联合研发一般能够节约研发成本，提高研发效率，推动创新，具有促进竞争的效果。
但是，联合研发也可能排除、限制竞争，具体分析时可以考虑以下因素：①是否限制经营者在联合研发无关的领域独立研发新技术或者新产品；②是否限制经营者在联合研发无关的领域与第三方合作研发新技术或者新产品；③是否限定经营者在联合研发无关的领域研发的新技术或者新产品所涉知识产权的归属和行使。
专利联营，是指两个或者两个以上的专利权人将各自的专利共同对外许可。专利联营包括专门成立公司、委托特定成员管理或者由独立的第三方进行管理等形式。专利联营一般可以降低交易成本，提高效率，具有促进竞争的效果。
但是，专利联营也可能排除、限制竞争，具体分析时可以考虑以下因素：①联营中的专利是否完全或者主要由相互具有替代关系的技术组成；②是否限制联营成员单独对外许可其在联营中的专利；③是否利用专利联营排斥替代技术，或者阻碍其他经营者进入相关市场；④联营成员是否通过专利联营交换并非专利联营所必需的商品价格、产量、市场划分等与竞争有关的信息；⑤是否限制联营成员研发新技术。
交叉许可，是指经营者将各自拥有的知识产权相互许可使用。交叉许可通常可以降低知识产权许可成本，激励创新，促进知识产权实施。但是，交叉许可也可能排除、限制竞争，具体分析时可以考虑以下因素：①交叉许可是否为排他性许可；②交叉许可是否构成第三方进入相关市场的壁垒；③交叉许可是否阻碍了下游相关商品市场的竞争。
标准制定，是指经营者共同制定在一定范围内统一实施的涉及知识产权的标准。标准制定有助于实现不同产品之间的通用性，降低成本，提高效率，保证产品质量，促进竞争，增进社会福祉。但是，具有竞争关系的经营者共同参与标准制定也可能排除、限制竞争，具体分析时可以考虑以下因素：①是否排除其他特定经营者；②是否排斥特定经营者的相关方案；③是否约定不实施其他竞争性标准；④对行使标准中所包含的知识产权是否有必要、合理的约束机制。
此外，指南还规定，分析不具有竞争关系的经营者达成的联合研发、专利联营、交叉许可及标准制定等知识产权协议是否排除、限制竞争，同样可以考虑上述相应的分析因素，但是需要充分考虑达成上述知识产权协议的经营者不具有竞争关系这一重要因素。
（2）不具有竞争关系的经营者达成的协议
不具有竞争关系的经营者之间的纵向垄断协议包括价格限制、独占性回授、不质疑条款、其他限制条款。
价格限制，即许可人固定被许可人向第三人销售利用其知识产权提供的商品的价格，或者限定其最低销售价格，适用《反垄断法》关于固定转售价格、限定最低转售价格的规定。
独占性回授，是指被许可人就被许可的知识产权所作的后续改进，或者通过使用被许可的知识产权所获得的新成果授权给许可人，仅许可人有权实施被许可人回授的改进或者新成果。回授通常可以降低许可人的许可风险，推动对新成果的投资和运用，促进创新与竞争。
但是，独占性回授可能使许可人获得对改进或者新成果的控制，降低被许可人的创新动力，可能排除、限制竞争，具体分析时可以考虑以下因素：①许可人是否就该独占性回授提供实质性对价；②许可人与被许可人在交叉许可中是否相互要求独占性回授；③独占性回授是否导致相关知识产权的改进或者新成果向单一经营者集中，进而使其获得或者加强对相关市场的控制；④独占性回授是否损害被许可人进行后续改进的积极性。如果许可人要求被许可人将上述的后续改进或者新成果转让给许可人，或者独占许可、转让给其指定的第三人，分析该行为是否排除、限制竞争，同样考虑上述因素。
不质疑条款，是指许可人要求被许可人不得对其知识产权的有效性提出异议。不质疑条款一般可以避免滥诉，提高交易效率。
但是，不质疑条款限制了被许可人质疑知识产权有效性的权利，可能排除、限制竞争，具体分析时可以考虑以下因素：①许可人是否要求所有的被许可人不质疑其知识产权的有效性；②不质疑条款涉及的知识产权是否为有偿许可或者可能构成下游市场的进入障碍；③不质疑条款涉及的知识产权是否阻碍其他竞争性知识产权的实施；④许可人是否通过提供错误或者误导性信息取得知识产权；⑤许可人是否通过不正当手段使被许可人接受不质疑条款。
不具有竞争关系的经营者达成的知识产权协议中，可能包括的限制条款包括：①限制被许可人在特定领域内使用知识产权；②限制被许可人利用知识产权提供的商品的销售渠道、销售范围或者交易对象；③限制被许可人利用知识产权生产或者销售的商品的数量；④禁止被许可人从第三方获得许可、使用其竞争性知识产权，或者禁止被许可人生产、销售与许可人商品相竞争的商品。上述限制条款一般具有商业合理性，会提高效率，促进知识产权实施。
但是，在特定情况下，上述限制条款可能排除、限制竞争，具体分析时可以考虑以下因素：①限制的内容、程度及实施方式；②利用知识产权提供的商品的特点；③持有竞争性知识产权的其他经营者是否实施相同或者相似的限制；④是否促进许可人知识产权的实施和发展；⑤是否阻碍其他知识产权的实施和发展。
分析具有竞争关系的经营者在知识产权协议中达成的独占性回授、不质疑条款及其他限制条款是否排除、限制竞争，同样可考虑上述相应的分析因素，但是需要充分考虑达成上述知识产权协议的经营者具有竞争关系这一重要因素。如果上述协议实质上构成《反垄断法》第十三条第一款第（一）至（五）项规定的垄断协议，则适用《反垄断法》关于上述垄断协议的规定。
（3）协议的豁免
在协议的豁免方面，指南规定应重点考虑该协议在促进创新、提高效率等方面的积极效果。市场份额较小的经营者达成的相关知识产权协议通常不会严重排除、限制竞争。此外，指南规定了明确的市场份额标准，即具有竞争关系的经营者在相关市场的市场份额合计不超过15%或不具有竞争关系的经营者在协议所涉及的任一相关市场上的市场份额不超过25%等。
对于协议的豁免，指南还规定《反垄断法》第十三条和第十四条明确列举的垄断协议和指南列举的价格限制不适用豁免。同时，如果相关知识产权协议虽然符合上述豁免推定情形，但有证据证明其实际上并不符合《反垄断法》第十五条的规定，则不能获得豁免。
4.涉及知识产权的滥用市场支配地位行为
在涉及知识产权的滥用市场支配地位行为方面，指南规定了具体的评估路径和方法，即首先界定相关市场以及该经营者在相关市场上是否具有市场支配地位，其次对具体行使知识产权的行为是否构成滥用市场支配地位进行分析。指南分别对不公平高价许可费、拒绝许可、搭售、差别待遇、禁令救济等情形进行分析时的考虑因素进行了规定。
（1）市场支配地位的认定
经营者拥有知识产权，并不意味着其必然具有市场支配地位。认定拥有知识产权的经营者在相关市场上是否具有支配地位，应依据《反垄断法》规定的认定或推定市场支配地位的因素和情形进行分析，结合知识产权的特点，还可具体考虑以下因素：①交易相对人转向替代知识产权的可能性及转换成本；②下游市场对利用相关知识产权所提供的商品的依赖程度；③交易相对人对经营者的制衡能力。
认定标准必要专利经营者是否具有市场支配地位，可继续考虑以下因素：①相关标准的市场价值与应用程度；②是否存在替代标准；③行业对相关标准的依赖程度及使用替代标准的转换成本；④不同代际相关标准的演进情况与兼容性；⑤纳入标准的相关技术被替换的可能性。
（2）滥用市场支配地位行为
按规定，《反垄断法》第十七条禁止滥用市场支配地位的行为，对在相关市场具有支配地位的经营者行使知识产权是否构成滥用行为，需要考虑知识产权的特点和对竞争的影响，结合个案进行具体分析。
对于以不公平的高价许可知识产权，指南规定，经营者依照有关知识产权的法律法规收取许可费的行为，通常不会受到《反垄断法》的规制。但是，如果经营者滥用其具有的市场支配地位，以不公平的高价许可知识产权，会排除、限制竞争，损害消费者利益。
分析和认定经营者是否以不公平的高价许可知识产权，可考虑以下因素：①经营者主张的许可费是否与其知识产权价值明显不符；②相关知识产权所负担的许可承诺；③相关知识产权许可历史或者可比照的许可费标准；④经营者是否超出知识产权的地域范围或者覆盖的产品范围收取许可费；⑤经营者进行一揽子许可时是否就过期或者无效的知识产权收取许可费；⑥知识产权许可协议中是否包含其他导致不公平高价的许可条件；⑦经营者是否采取不正当手段使被许可人接受其提出的许可费。分析和认定经营者是否以不公平的高价许可标准必要专利，还可考虑符合相关标准的产品所承担的整体许可费情况及其对相关产业正常发展的影响。
拒绝许可是经营者行使知识产权的一种表现形式，一般情况下，经营者不承担与竞争对手或者交易相对人进行交易的义务。但是，具有市场支配地位的经营者无正当理由拒绝许可，可能排除、限制相关市场的竞争，损害消费者利益或者公共利益。
分析拒绝许可是否具有正当理由，在个案中根据具体情况，可以考虑以下因素：①相关知识产权所负担的许可承诺；②相关知识产权是否为进入相关市场所必需，以及是否存在可合理获得的替代知识产权；③许可相关知识产权对经营者进行创新的影响及程度；④被拒绝方是否缺乏支付合理许可费的意愿和能力；⑤被拒绝方是否缺乏必要的质量、技术保障，以确保知识产权的正当使用或者产品的安全和性能；⑥被拒绝方使用知识产权是否会对节约能源、保护环境等社会公共利益产生不利影响。
搭售，是指经营者许可、转让知识产权时，要求交易相对人接受其他知识产权的许可、转让，或者接受其他商品。搭售在一定程度上可以降低交易成本，促进商品功能的完善。但是，具有市场支配地位的经营者没有正当理由进行搭售，可能排除、限制竞争。
分析搭售是否构成滥用市场支配地位行为，可考虑以下因素：①是否违背交易相对人意愿；②是否符合交易惯例或者消费习惯；③是否无视相关知识产权或者商品的性质差异及相互关系；④是否为实现技术兼容、产品安全、产品性能等所必不可少的措施；⑤是否排除、限制其他经营者的交易机会。
附加不合理的交易条件，即具有市场支配地位的经营者在与知识产权有关的交易中附加下列限制条件，可能排除、限制竞争：①要求交易相对人将其改进的技术进行独占性回授；②禁止交易相对人对其知识产权的有效性提出质疑，或者针对其提起知识产权侵权诉讼；③限制交易相对人利用竞争性的技术或者商品；④对过期或者无效的知识产权主张权利；⑤禁止交易相对人与第三方进行交易，或者对交易相对人与第三方的交易行为在对象选择、交易地域等交易条件方面进行限制。
对于差别待遇，一般而言，经营者有权对不同的被许可人实施不同的许可条件并不违法。但是，具有市场支配地位的经营者，没有正当理由，对条件实质相同的被许可人实施不同的许可条件，可能排除、限制竞争。
判断差别待遇是否构成滥用市场支配地位，可以考虑以下因素：①被许可人的条件是否实质相同，可以考虑被许可的知识产权范围、不同的被许可人利用相关知识产权提供的商品或服务是否存在替代关系；②许可条件是否实质不同，除分析许可协议本身的条款外，还需综合考虑许可人和被许可人之间达成的其他商业安排对许可条件的实质影响；③是否对被许可人参与相关市场竞争产生显著不利影响。
禁令救济，是指专利权人请求司法机构或者准司法机构颁发限制使用相关专利的命令。禁令救济是标准必要专利权人依法享有的维护其合法权利的救济手段。但是，拥有市场支配地位的标准必要专利权人利用禁令救济申请迫使被许可人接受其提出的不公平的高价许可费或其他不合理的许可条件，可能排除、限制竞争。
分析和认定标准必要专利经营者申请禁令救济是否排除、限制竞争，可考虑以下因素：①谈判双方在谈判过程中的行为表现及其体现出的真实意愿；②相关标准必要专利所负担的有关禁令救济的承诺；③谈判双方在谈判过程中所提出的许可条件；④申请禁令救济对许可谈判、相关市场及下游市场竞争和消费者利益的影响。
5.小结
与国家工商总局禁止滥用知识产权规定相比，指南征求意见稿在结构、内容等方面似乎更为清楚、更为全面。在内容方面，两者的规定也存在一定的差异，比如关于垄断协议豁免的“安全港”标准中，工商总局的上述规定针对横向和纵向协议分别设置了市场份额20%和30%的判断标准，而指南所规定的标准仅为15%和25%，指南的标准更低，被豁免的范围也更小。由于发展改革委所制定的指南是受反垄断委员会委托所制定的，工商部门也须适用，因此对于正式生效后的指南中与上述规定不一致的内容，工商部门在执法中该如何适用值得关注。
三、国家工商总局版知识产权反垄断指南草案
据介绍，国家工商总局早在2009年就已率先开始着手制定知识产权领域的反垄断指南，并在2012年形成了《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的指南(第五稿)》（以下简称“《指南(第五稿)》”）。为了执法需要，在《指南(第五稿)》基础上制定国家工商总局禁止滥用知识产权规定，并于2015年4月7日公布，自2015年8月1日起施行。
国家工商总局禁止滥用知识产权规定共19条，分别就规定制定的目的和依据，相关概念、经营者滥用知识产权排除或限制竞争的各种形式（垄断协议、拒绝许可、专利联营、涉及专利的标准制定与实施等）、反垄断执法的分析原则和程序、相关的处罚等作了规定。同时，上述规定对于知识产权领域垄断协议安全港、标准必需专利许可的FRAND原则等也有涉及（关于其具体内容，可参考本章第一节）。
在2015年6月，国家发展改革委获得了国务院垄断委员会授权草拟知识产权领域反垄断指南后，一般认为国家工商总局并没有获得制定适用于三家执法机构的统一指南的权限。但现在来看，并非如此。国家工商总局并未放弃参与制定指南的初衷，并于2016年1月8日以新闻稿的形式发布了自己版本的指南草案——《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的指南（第六稿）》（以下简称“《指南(第六稿)》”）。以下，对《指南（第六稿）》的内容予以简单介绍。
国家工商总局《指南（第六稿）》除了序言外，共分七章。除了涉及知识产权的经营者集中内容被省略外，还包括总则、基本分析框架、相关市场界定、涉及知识产权的垄断协议、涉及知识产权的滥用市场支配地位、涉及知识产权的若干特定行为的反垄断分析等内容。以下，将国家工商总局版知识产权指南的内容予以简单介绍。
1.序言
在序言中，阐述制定指南的必要性；即平衡和协调维护竞争秩序与保护知识产权的，为涉及到知识产权的反垄断执法提供统一的尺度和合理的分析方法。
2.总则
第一章总则，包括澄清反垄断与知识产权的关系、滥用知识产权与垄断行为的关系、滥用知识产权排除、限制竞争的行为类型、知识产权与市场支配地位的关系、法律责任与救济、适用范围等内容。比如在法律责任与救济中，还举例规定其他经营者可在专利权利人被反垄断执法机构认定构成垄断行为时依《专利法》向专利行政部门申请强制许可等。
此外，第六条适用范围中还明确了指南适用范围包括专利、著作权、反不正当竞争以及植物新品种、集成电路、计算机软件等知识产权相关的法律法规所规定的财产权利。
3.基本分析框架
第二章基本分析框架，包括分析方法、分析步骤、分析因素、竞争影响等内容。分析的方法综合采用法学、经济学等方法，具体分析时还可使用运用假设和推理的方法进行分析。
个案中，还可进一步分析知识产权内部的竞争和知识产权之间的竞争，实际的和潜在的竞争，以及目的性排除、限制竞争和效果性排除、限制竞争；在分析步骤上，一般应按照以下步骤进行分析：（1）确定经营者行使知识产权行为的性质和表现形式；（2）确定行使知识产权的经营者之间相互关系的性质；（3）界定行使知识产权所涉及的相关市场；（4）认定行使知识产权的经营者的市场地位；（5）分析经营者行使知识产权的行为对相关市场竞争的影响。
此外，分析行使知识产权行为对竞争的影响，依据的因素包括：（1）经营者与竞争者、交易相对人的市场地位；（2）相关市场的集中程度；（3）相关市场进出的难易程度；（4）产业惯例与产业发展的程度；（5）相关市场的成熟程度；（6）在产量、区域、消费者等方面进行限制的时间和效力范围；（7）对促进创新和技术推广的影响；（8）经营者的创新能力和技术变化的速度；（9）与认定行使知识产权的行为对竞争影响有关的其他因素。
行使知识产权行为对竞争产生或可能产生的影响包括不利影响和有利影响，但经营者能够证明该行使知识产权行为同时也产生或者可能产生有利影响，且有利影响大于不利影响，则国务院反垄断执法机构可以对其不予禁止。
4.相关市场界定
第三章相关市场界定，包括界定相关市场的总体原则、相关技术市场、相关创新市场等内容。对于涉及知识产权的相关市场的界定，既要遵循相关市场界定的一般原则，例如要分别界定出相关商品市场和相关地域市场这两个基本维度，但同时也需要考虑知识产权领域的特殊问题。
就涉及相关商品市场的维度方面，除了需要界定出相关产品市场外，结合知识产权的特点往往还要界定出相关技术市场，在某些情况下还要界定出相关创新市场。其中，相关产品市场主要围绕利用知识产权制造或提供的产品与可替代的产品进行界定，相关技术市场主要围绕特定技术与可替代的技术进行界定，而相关创新市场则主要围绕相关产品、技术的研发活动与可替代的研发活动进行界定。只有当相关产品市场界定难以适应技术特点时，才需要界定相关技术市场；只有在相关技术市场界定不能完全反映市场的竞争状况时，才需要界定相关创新市场。
5.涉及知识产权的垄断协议
第四章涉及知识产权的垄断协议，除了涉及知识产权垄断协议的总体规定外，还分别规定了各种具体的垄断协议，包括竞争者之间的产量限制、竞争者之间的价格限制、经营者之间对于技术研发的限制、独占性回授义务、竞争者之间的市场分割、竞争者之间的联合拒绝许可或拒绝交易、非竞争者之间协议的总体规定、非竞争者之间的定价限制、非竞争者之间对被许可人被动销售的限制等。
对于分析涉及知识产权的垄断协议时，除考虑垄断协议内容的合理性，还应当从相关市场竞争是否充分、实施企业在相关市场是否具有很强的市场地位、实施企业是否具有限制竞争的行为动机、垄断行为造成的竞争效果等多个方面进行综合分析判断；
此外，草案还规定了涉及知识产权垄断协议的安全港规则，针对《反垄断法》第十三条和第十四条所明确列举之外的其他情形设立安全港规则，在安全港范围内可以适用豁免规则，具有竞争关系的经营者在受其行为影响的相关市场上的市场份额合计不超过百分之二十或者在相关市场上存在至少四个可以以合理成本得到的其他独立控制的替代性技术；经营者与交易相对人在相关市场上的市场份额均不超过百分之三十，或者在相关市场上存在至少两个可以以合理成本得到的其他独立控制的替代性技术。
6.涉及知识产权的滥用市场支配地位
第五章涉及知识产权的滥用市场支配地位，包括拒绝许可知识产权、涉及知识产权的搭售、涉及知识产权的不合理交易等集中情形，并具体规定了分析所应考虑的因素。
比如对于拒绝许可知识产权，具有市场支配地位的经营者没有正当理由，在其知识产权构成生产经营活动必需设施的情况下，拒绝许可其他经营者以合理条件使用该知识产权，在以下情形下通常具有排除、限制竞争的效果：（1）该项知识产权在相关市场上不能被合理替代，为其他经营者参与相关市场的竞争所必需；（2）拒绝许可该知识产权将会导致相关市场上的竞争或者创新受到不利影响，损害消费者利益或者公共利益；（3）许可该知识产权对该经营者不会造成不合理的损害。
对于涉及知识产权的搭售，具有市场支配地位的经营者没有正当理由，在行使知识产权的过程中，实施同时符合下列条件的搭售行为，通常具有排除、限制竞争的效果：（1）违背交易惯例、消费习惯等或者无视商品的功能，将不同商品强制捆绑销售或者组合销售；（2）实施搭售行为使该经营者将其在搭售品市场的支配地位延伸到被搭售品市场，排除、限制了其他经营者在搭售品或者被搭售品市场上的竞争。
对于涉及知识产权的附加不合理交易条件，具有市场支配地位的经营者没有正当理由，在行使知识产权的过程中，实施下列附加不合理限制条件的行为，具有排除、限制竞争的效果：（1）要求交易相对人将其改进的技术进行独占性的回授；（2）禁止交易相对人对其知识产权的有效性提出质疑；（3）限制交易相对人在许可协议期限届满后，在不侵犯知识产权的情况下利用竞争性的商品或者技术；（4）对保护期已经届满或者被认定无效的知识产权继续行使权利；（5）禁止交易相对人与第三方进行交易；（6）对交易相对人附加其他不合理的限制条件。
7.涉及知识产权的若干特定行为的反垄断分析
第七章涉及知识产权的若干特定行为的反垄断分析，包括标准制定和实施中的行使专利权行为的一般分析、涉及标准必要专利禁令救济的反垄断规制、专利联营、著作权管理组织的行为等。
对于标准制定和实施中的行使专利权行为的一般分析，除标准必要专利构成一个独立相关市场情形外，不因专利权人拥有标准必要专利而直接推定其在相关市场上具有市场支配地位。与一般知识产权相同，标准必要专利权人市场支配地位的认定仍需根据《反垄断法》关于市场支配地位认定和推定的一般原则和方法进行分析。
但是，除根据反垄断法现有规定外，还需着重把握标准必要专利的相关特征对其权利人市场支配地位认定的影响，特别是不同技术标准间的竞争及其与标准必要专利相关的技术标准的基本情况。如果相关标准获得市场接纳并推广，则需要进一步分析相关标准必要专利对该标准而言的技术重要性、适用的范围、相关产品生产者对相关专利许可的依赖程度和是否拥有可替代技术等因素。
在国际、国家、行业或者地方标准的制定过程中，专利权人单方面宣布专利许可条款和价格条件的行为是行使专利权的一种表现形式，一般不会产生排除、限制相关市场竞争的效果。
但是，符合下列条件的行为，可能会违反《反垄断法》：（1）专利权人或者专利申请人知道或者应当知道其专利或者正在申请的专利可能会被纳入有关标准；（2）专利权人或者专利申请人不按标准制定组织的有关知识产权政策披露其可能会被纳入标准的专利信息或者已经公开的专利申请信息；（3）专利权人在标准发布后，主张其被纳入标准的专利权；（4）该行为对相关市场的竞争和创新产生或者可能产生不利影响。
例如，没有正当理由，拒绝许可使用该标准的任何人以合理的条件实施其专利；没有正当理由，对条件相同的使用该标准的任何人在许可价格等许可条件上实施差别待遇。
此外，当经营者的某项专利技术纳入国家或者行业强制标准时，应当在相关协议中明确许可费的上限。该许可费上限不应明显超过专利纳入相关标准前的许可费水平。公平、合理、无歧视许可承诺，是指标准化组织在将某项专利技术纳入标准之前，要求其权利人做出将按照“公平、合理和无歧视”条款对外许可其专利的承诺。
标准必要专利权人违反公平、合理、无歧视许可承诺可能涉及不同的违法行为，其中涉及排除、限制竞争的行为需要依照反垄断法的制度框架进行分析,此时公平、合理、无歧视许可承诺只是分析相关垄断行为是否能够构成的重要参考，但不是直接和唯一的依据。
对于涉及标准必要专利禁令救济，指南草案规定，禁令救济作为专利法赋予专利权人的重要救济手段，但是，为了防止权利人滥用禁令救济排除、限制相关市场竞争，保障标准化组织制定公平、合理、无歧视许可承诺的政策初衷得以实现，平衡标准必要专利权人利益和标准实施者利益，有必要对标准必要专利权人申请禁令救济的权利进行适当限制。
标准必要专利权人在以下情形下，申请针对标准实施者的禁令救济有可能构成滥用市场支配地位：（1）标准必要专利权人未警告标准实施者并指明其具体的侵权方式，而径直申请禁令救济；（2）标准实施者明确提出进行公平、合理、无歧视许可谈判的意愿，但标准必要专利权人不予理睬，或者未向其发出书面许可要约，直接申请禁令救济；（3）标准实施者明确表示愿意接受法院或者双方同意的仲裁机构基于公平、合理、无歧视原则所作出裁决的情况下，标准必要专利权人仍然申请禁令救济等。
对于专利联营，根据不同的情况，这种分析认定可能分别或者同时适用《反垄断法》中关于垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中的规定。反垄断执法机构分析专利联营对相关市场竞争产生的影响时，除遵循一般分析原则外，还应当考虑以下因素：参与专利联营主体的市场支配地位；参与专利联营主体的一方具有市场支配地位时，专利联营是否是开放的和非歧视性的；专利联营是否不合理地封锁第三方的技术或者限制替代性专利联营的建立。专利联营的成员利用专利联营交换产量、市场划分等有关竞争的敏感信息，通常具有排除、限制竞争的效果。
具有市场支配地位的专利联营管理组织没有正当理由，利用专利联营实施下列行为，通常具有排除、限制竞争的效果：（1）限制联营成员在联营之外作为独立许可人许可专利；（2）限制联营成员或者被许可人独立或者与第三方联合研发与联营专利相竞争的技术；（3）强迫被许可人将其改进或者研发的技术独占性地回授给专利联营管理组织或者联营成员；（4）禁止被许可人质疑联营专利的有效性；（5）对条件相同的联营成员或者同一相关市场的被许可人在交易条件上实行差别待遇等。
此外，对于著作权集体管理组织的行为，如没有正当理由，收取过高的代理费或许可费、对条件相同的著作权人实行歧视性待遇或强迫接受一揽子许可的行为等，反垄断执法机构将运用本指南的分析方法进行分析认定。
8、小结
比较而言，工商总局版知识产权反垄断指南草案（即《指南(第六稿)》）较国家发展改革委版指南草案的结构上更接近《反垄断法》，内容也更为详细，比如明确规定了指南的适用范围以及著作权集体管理的反垄断分析等内容。不过，国家发展改革委和工商总局之间的两个版本的指南草案，该如何统一，各部门各自草拟文本是否会延后指南的出台时间，还存在诸多疑问。在知识产权反垄断指南正式颁布之后，工商部门该如何适用指南与国家工商总局禁止滥用知识产权规定，也值得进一步关注。
[1]参考：http://tgs.ndrc.gov.cn/ggkx/200810/t20081015_240359.html；http://politics.people.com.cn/GB/1024/8022426.html；2016年1月20日。
[2]参见：http://politics.people.com.cn/GB/1024/8022426.html；2016年1月20日。
[3]参见：http://www.eeo.com.cn/2013/0826/248971.shtml；2016年1月20日
[4]参见：http://legal.people.com.cn/n/2015/0618/c188502-27174156.html；2016年1月20日。
[5]参见：http://auto.people.com.cn/n/2015/0618/c1005-27174536.html；2016年1月20日
[6]参见：http://www.ndrc.gov.cn/xwzx/xwfb/201511/t20151105_757662.html；2016年1月20日。
[7]《反垄断法》第55条：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”
[8]参见：http://jjs.ndrc.gov.cn/fjgld/201512/t20151231_770233.html；2016年1月20日
[9]参见：http://www.saic.gov.cn/ywdt/gsyw/sjgz/xxzx_1/201511/t20151125_164314.html；2016年1月20日。但根据工商总局发布的另一则消息，根据国务院反垄断委员会有关工作部署，委员会《指南》由商务部、工商总局、发展改革委、知识产权局四家单位依据职责分别起草，由委员会办公室统筹形成正式版本。（参见：http://www.saic.gov.cn/fldyfbzdjz/gzdt/201601/t20160108_165816.html；2016年1月20日。）
[10]参见：http://www.gov.cn/zhengce/content/2015-12/22/content_10468.htm；2016年1月20日