域外设计单位（含港澳台）无内地资质，设计合同必然无效吗？

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发包人以邀请招标而非公开招标方式选定域外设计公司，只下发了《中标通知书》未签订《建设工程设计合同》，后发包人以招标程序违法、域外公司无内地资质为由主张该合同无效，法院将如何认定？
今天，我们通过两篇最高人民法院的典型案例，与大家共同探讨学习。
案件信息
最高人民法院（2017）最高法民申4762号再审裁定书，云南省高级人民法院（2017）云民终197号二审判决书，云南省昆明市中级人民法院（2015）昆民六初字第11号一审判决书节选。
最高人民法院（2017）最高法民申 1610 号 嘉珀设计工程顾问（香港）有限公司、和昌（十堰）房地产开发有限公司建设工程设计合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
案情梳理
当事人

案情时间轴
1、2012.10
发包人云金集团发布《招标文件》，设计单位利安公司为邀请招标的四家设计单位之一
2、2013.01.21
发包人向设计公司发中标通知书，确认利安公司方案被选中为中标方案，同时确定由利安集团承担后续设计工作，工作范围包括四个阶段：1.深化设计、2.初步设计、3.建筑专业外立面招标图设计、4.施工图设计审核及施工配合
3、2013.07.26
双方确定设计费总价为19043700元
4、2013.10.18
双方签署了《建设工程设计委托函》
5、2013.10.31
发包人向设计公司支付了人民币100万
6、2014.04.11
发包人致函设计单位，由于国家调控政策及公司股权结构变更等原因单方面终止项目。
7、2014.04.29
确定上述工作范围四个阶段的收费占总收费比例分别为 30%、30%、30%、10%。
双方主张
1.设计单位利安公司主张：
原告已经完成方案深化设计阶段的全部工作，以及初步设计阶段 33%的工作。因此设计单位主张，发包人应当支付总设计费7598436.3元，已支付100万，尚需支付人民币 6,598,436.3 元。
2.发包人云金集团主张：
1）未公开招标，程序违法，中标通知书无效
2）双方未签订正式合同，未约定具体要求、价格、时间等，合同未成立
3）发包人邀请招标的只是概念设计，而此部分款项已支付完毕
4）原告为香港企业，不具备在内地独立承担设计项目的主体资格。
法院观点
1.双方签订的《建设工程设计合同》是否成立
云南省昆明市中级人民法院一审认为：成立。
理由：双方当事人签订了《建筑工程设计委托函》，上述委托函、双方的往来邮件及会议纪要确定了涉案建设工程设计服务的委托方及受托方、标的、各设计阶段所占比例、总价款等，其内容已具备了建立合同关系的必要条款，故双方当事人系通过书面形式确定了建设工程设计合同关系的基本内容，应当认定双方之间的建设工程设计合同关系成立。
云南省高级人民法院二审观点：支持一审法院观点
最高人民法院再审观点：支持原判观点
2.双方签订的《建设工程设计合同》是否有效
云南省昆明市中级人民法院一审认为 ：有效
1）本案为邀请招标，未采取公开招标是否违法：不违法
理由：招标投标法实施条例第八条规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。”
云金集团在本案中提交的证据不能证明涉案项目系由国有资金占控股或者主导地位，或者在进行涉案项目招投标时，云金集团系由国有资金占控股或者主导地位；其次，即使存在上述规定的情形，云金集团作为招标人，招标所涉程序由其根据项目情况进行确定，在组织招标时，其应当知晓涉案项目应采取何种形式进行招标。现其主张涉案项目采用邀请招标的形式不符合法律规定，基于公平原则，应当由其举证证明涉案项目不存在上述法律规定的可以邀请招标的例外情形。
2）设计单位利安公司未参与招投标，中标是否无效：有效
理由：对于概念设计之后的设计阶段，《建筑工程方案设计招标投标管理办法》第十九条第一款规定：“概念性方案设计招标或者实施性方案设计招标的中标人应按招标文件要求承担方案及后续阶段的设计和服务工作。但中标人为中华人民共和国境外企业的，若承担后续阶段的设计和服务工作应按照《关于外国企业在中华人民共和国境内从事建设工程设计活动的管理暂行规定》。”
《关于外国企业在中华人民共和国境内从事建设工程设计活动的管理暂行规定》第三条规定：“外国企业以跨境交付的方式在中华人民共和国境内提供编制建设工程初步设计（基础设计）、施工图设计（详细设计）文件等建设工程设计服务的，应遵守本规定。提供建设工程初步设计（基础设计）之前的方案设计不适用本规定。”第十三条规定：“香港、澳门特别行政区和台湾地区的设计机构在中国内地从事建设工程设计活动参照本规定执行。”在云金集团发布的《招标说明》中明确了概念设计的中标单位与招标单位就后续设计合作达成一致后，中标单位即开展方案设计深化阶段工作，双方于中标通知书发出 20 日内签订后续设计阶段的设计合约。其向利安公司出具的《中标通知书》中明确表示了将由利安公司承担涉案项目后续设计阶段的设计工作。按照上述规定，仅就是否需要再次进行招投标而言，利安公司在概念设计阶段中标后，可以直接承接概念方案深化设计（建筑专业）阶段的工作，不需要再次进行招投标程序。
综上，涉案项目的被邀请投标人、中标人、后续设计服务的提供者均为利安公司，在云金集团无证据证明利安公司存在骗取中标的情形下，云金集团关于招投标程序违法导致中标无效的主张不能成立。
3）设计单位不具有内地承接建设工程设计服务的资质，合同是否无效：有效
《建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”《关于外国企业在中华人民共和国境内从事建设工程设计活动的管理暂行规定》第四条规定：“外国企业承担中华人民共和国境内建设工程设计，必须选择至少一家持有建设行政主管部门颁发的建设工程设计资质的中方设计企业（以下简称中方设计企业）进行中外合作设计（以下简称合作设计），且在所选择的中方设计企业资质许可的范围内承接设计业务。”本案中，利安公司注册于香港特别行政区，我国法律及行政法规对特别行政区设计单位的资质要求并未明确审查依据或标准，但依照上述《关于外国企业在中华人民共和国境内从事建设工程设计活动的管理暂行规定》第三条、第四条、第十三条的规定，香港设计机构要在内地从事建设工程设计服务，对于初步设计阶段之前的方案设计，法律法规并无资质等强制性要求，对于初步设计阶段之后的设计服务，必须与内地有相应资质的设计企业合作。
本案中，对于涉案项目的概念设计及方案深化设计，利安公司作为香港设计机构可以承接。而对于初步设计阶段之后的设计业务，根据利安公司提交的会议纪要及双方当事人的陈述，可以认定初步设计阶段之后系由利安公司与具有相应资质的筑博公司合作开展，符合上述部门规章的要求，亦未违反法律法规的强制性规定。
云南省高级人民法院二审观点：支持一审法院观点
最高人民法院再审观点：支持原判观点
案例启示
一、我国《建筑法》、《建设工程勘察设计管理条例》及《建筑工程方案设计招标投标管理办法》等相关法律法规对从事建设工程设计项目的设计单位资质及招投标程序具有严格的法律规定，为确保合同的有效性，双方应当严格履行上述法律法规的内容。避免因企业资质及程序性问题而导致合同无效。
如因发包人原因终止或解除合同而设计单位索要相应价款时，发包人以其自身招标程序违法而主张招标无效时，发包应承担程序违法的举证证明责任，否则法院不予认可。
二、关于域外企业（包括港澳台企业）承接建设工程设计工作的资质问题，我国制定了相应的《关于外国企业在中华人民共和国境内从事建设工程设计活动的管理暂行规定》，其中第三条规定： 外国企业以跨境交付的方式在中华人民共和国境内提供编制建设工程初步设计（基础设计）、施工图设计（详细设计）文件等建设工程设计服务的，应遵守本规定。提供建设工程初步设计（基础设计）之前的方案设计不适用本规定。第四条规定： 外国企业承担中华人民共和国境内建设工程设计，必须选择至少一家持有建设行政主管部门颁发的建设工程设计资质的中方设计企业（以下简称中方设计企业）进行中外合作设计（以下简称合作设计），且在所选择的中方设计企业资质许可的范围内承接设计业务。第十三条规定 香港、澳门特别行政区和台湾地区的设计机构在中国内地从事建设工程设计活动参照本规定执行。本案中，根据利安公司提交的会议纪要及双方当事人的陈述，可以认定初步设计阶段之后系由利安公司与具有相应资质的筑博公司合作开展，据此裁判合同有效。
但通过最高人民法院（2017）最高法民申 1610 号 嘉珀设计工程顾问（香港）有限公司、和昌（十堰）房地产开发有限公司建设工程设计合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书可见，香港设计公司在无内地资质且未联合内地具有资质的设计单位的情况下签订设计合同的，认定该设计合同无效。
因此，虽然相关法律并未明确强制性要求提供建设工程初步设计（基础设计）之前的方案设计的域外企业（包括港澳台企业）必须具备相应的内地资质，但与域外设计企业签订设计合同时，为避免风险，仍要避免单独与无内地资质的域外设计企业（包括港澳台企业）签订合同，应当与具备国内建设工程设计资质的中方设计单位联合签订。