前言：当前，新型冠状病毒感染肺炎疫情的防控工作正处于关键时期，全国上下众志成城，同心同德，各行各业都在本职岗位上为打赢这场阻击战全力以赴。作为中国最早设立的国际仲裁机构，贸仲在积极应对防疫工作的同时，专门设立“共克时艰，玉汝于成---抗击疫情法律风险防范专栏”，欢迎和鼓励各行业仲裁员、专家发挥专业所长，积极研究，提前谋划，为各行各业抵御疫情法律风险、有序复工复产献计献策。我们希望将专栏办成一个重大疫情公共卫生事件下各方共享法律观点的公益性平台，共同为推动疫情防控和复工复产贡献法治的力量。
【摘要】“新冠肺炎”疫情爆发后，国家及各地政府均不同程度出台延迟复工政策，对包括地产企业在内的经营实体产生了一定影响，存在诸多法律问题亟待解决，本文将以疫情影响下地产企业运营过程中售房合同、施工合同以及租赁合同违约相关法律问题为视角，分析责任认定并提出应对措施，为地产企业妥善处理上述运营问题提出建议。
【关键词】不可抗力 免责事由 延期履行 工程停工 租金减免
一、问题的提出
2020年新年伊始，我国即遭遇新型冠状病毒肺炎（英文简称“NCP”）（以下将简称“新冠肺炎”）疫情，各地均不同程度出台延迟复工政策，在有效控制疫情传播的同时，也给实体经济造成了一定影响。地产企业作为业务范围涵盖房屋销售、工程施工、自持房屋租赁等领域的经营实体，更加面临着巨大的挑战。为防范地产企业因本次疫情违约造成法律风险，亟需明确违约责任法律性质、认定标准并提出具体的风险防范措施，以便为地产企业抗击疫情、保障企业规范运营提供助力。
二、“新冠肺炎”疫情的法律性质
“新冠肺炎”疫情是突然爆发的、由新型冠状病毒感染引起的急性呼吸道传染病，为保护公众健康，各地政府采取了延迟复工等相应防控措施，根据《合同法》第一百一十七条第二款“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”的规定，“新冠肺炎”疫情具备预见、不能避免且不能克服的特征，符合不可抗力的构成要件。与此观点相同，早在2003年“非典”疫情爆发后，北京市二中院课题组发表于《法律适用》的调研文章《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》中，便指出：“非典”作为人类无法预见、不可避免、不能克服的客观存在，其性质属于法律上规定的不可抗力事件，是一种自然灾害。2020年2月10日，全国人大常委会法工委宣布：对于因“新冠肺炎”疫情期间不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。因此，在法律性质上，“新冠肺炎”疫情为一种自然灾害，属于不可抗力事件。
三、因“新冠肺炎”疫情不能履行合同的法律后果及认定标准
地产企业运营涉及的主要合同类型一般包括房屋买卖合同、建设工程施工合同及房屋租赁合同三大类，“新冠肺炎”疫情作为不可抗力事件，从以往司法实践来看，法院一般不支持以不能实现合同目的为由认定违约方享有解除权，但根据《合同法》第一百一十七条第一款“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”的规定，当事人享有法定免责权。
但是，需要特别指出的是，违约方受疫情影响违约责任豁免是具有法定边界的，根据《合同法》第一百一十八条“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”等相关法律法规的规定，法院在认定当事人主张因“新冠”疫情合同违约免责是否属于不可抗力免责事由时，一般应考量以下标准：
（一）与“新冠肺炎”疫情的关联性
本次疫情虽然是全国性的不可抗力事件，但根据各级地方政府发布的政策性文件来看，对于延期复工等政策的具体要求差异较大，并无统一标准，应从合同履行的时间、地点、方式、途径、数量，直接或间接受疫情影响以及影响因素大小等进行综合判断，以确定其关联性；
（二）违约方是否及时履行通知义务
认定因“新冠肺炎”疫情不能履行合同免责需以违约方及时向守约方履行通知义务为必要条件，通知一般应采取书面形式，若违约事实发生在疫情期间，应自受疫情影响不能履行合同之日通知；若违约事实发生在疫情结束后，则至迟应在接到政府部门正式通知复工之日通知，以便最大程度的减轻给守约方造成的损失。
（三）违约方是否采取必要措施，防止损失扩大
“新冠肺炎”疫情发生后，当事人止损义务虽无法律明确规定，但基于诚实信用原则，该义务应属于合同履行的随附义务，并已在司法实践中得到广泛支持，如违约方坐视不可抗力侵害守约方权益，造成损失过大，应就扩大部分承担责任。
（四）违约方是否履行证明义务
因疫情不能履行合同的证明责任由违约方承担，违约方应当在合理期限内提供证明，为预防后续产生争议纠纷，自疫情发生起，违约方需充分收集相关证据，并及时提供给守约方，以便充分证明免责主张，否则将承担证明不能的法律后果。
四、 地产企业应对“新冠肺炎”疫情违约的具体措施
在经营阶段，“新冠肺炎”疫情给地产企业造成的问题主要为：针对房屋买卖合同、建设工程施工合同和房屋租赁合同三大合同类型的违约责任界定问题，要有效防范法律风险，应在严格遵守法律法规的基础上，采取行之有效的防范手段。具体应对措施如下：
（一）出卖方因“新冠肺炎”疫情导致房屋买卖合同违约的应对措施
地产企业作为商品房屋的出卖方，在房屋销售过程中与购房人签订的合同一般包括：认购协议、商品房预售合同及商品房现售合同。受疫情影响，存在不能按时签订本约、延期交付房屋以及延期办理小产证的突出问题。具体应对措施如下：
- 及时向买受人发送延期通知，履行通知义务
根据合同性质的不同，地产企业需向认购人发送延期签约通知，向购房人发送延期交付、延期办证通知履行免责前置义务，具体要求如下：
（1）通知内容
该类通知中应首先阐述清楚“新冠肺炎”疫情与延期签约、延期交房及延期办证关联性，并列明支持性文件，例如：各级政府下发的停工通知；其次，要写明发送本通知的相关依据，例如《合同法》等法律关于不可抗力的通知的具体约定，最后需明确因“新冠肺炎”疫情造成的违约责任，出卖人有权予以豁免。
（2）发送时间
该类通知应及时发送认购人、购房人，为最大限度地保障地产企业享有的权益、降低争议风险，一般应分两次发送通知，自知道可能因“新冠肺炎”疫情造成合同违约时，应发送第一份通知；自收到相关部门复工通知之日，应发送第二份通知，若因其他关联企业仍不具备复工条件，亦应在通知中予以明确。
（3）发送方式
通知一般应通过EMS寄送至认购人、购房人，除写清收、发件人全称等信息外，并需快递信封上，需注明投递物品为“因‘新冠肺炎’疫情延期交付通知”（或其他描述函件内容的名称），并勾选“实物返单”选项。除保留快递底单外，还需拍照/截取如下内容：函件与填写完毕的快递单、信封；于EMS网上查询系统中查询该快递状态的截图。如有条件，待快递发出后以及签收后，建议分别发送电子邮件与认购人、购房人确认函件的收发状态。 - 及时向守约方提供免责证明性文件并做好留存工作
“新冠肺炎”疫情作为不可抗力事件，造成的违约责任免除本身并不需要司法认定，但违约方需在合理期限内向守约方提供证明文件，一旦发生诉讼纠纷，则主张免责一方承担举证责任，因此，地产企业应将证明文件与书面通知一并寄送买受人，包括但不限于：相关各级政府部门发布的停工及复工通知、向下游企业发送的停复工通知以及合同相关业务无法正常开展的其他证明性文件，并做好免责证明新文件收集、留存工作。
（二）承包方因“新冠肺炎”疫情导致建设工程施工合同违约的应对措施
从合同违约角度来看，地产企业易与总承包商产生争议，针对总承包单位提出的免责主张，地产企业应采取如下应对措施： - 核查总承包单位是否采取减损手段
建设工程受疫情影响的主要因素有：停工、劳动力不足无法复工、材料和设备运输迟延、部分建筑材料价格大幅上涨、因采取响应措施而增加的成本。不可抗力发生后，地产企业应根据总包合同的相关约定，核查总包方是否及时采取合理手段减少因疫情导致的发包方损失，若总包方未采取合理措施，地产企业应及时通知要求总包方对扩大的损失承担违约责任。 - 审查免责事由合理性和证明文件的充分性
在建设工程领域，发包方承担不可抗力损失的义务较重，因此，在审核总包单位提交的免责证明文件时，应更为仔细的进行审核，一般来说，对于承包人施工设备的损坏、承包人人员的伤亡和财产损失均应由承包人自行承担。对于属于地产企业承担亦应审核其证明力是否充分，若不充分，应通知其及时补充。
另外，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。因此，若总包单位在疫情发生前出现延迟履行违约行为的，再以发生疫情要求免除责任，不应认为总包单位享有免责权。
（三）承租方因“新冠肺炎”疫情导致房屋租赁合同违约的应对措施
地产企业作为开发主体，一般也自持一部分房屋对外出租，该类房屋通常以商场、底商等商业地产为主，承租方一般也租赁房屋用于经营目的，受到疫情影响更加严重，因此亦存在部分承租方提出减免租金的请求。针对承租方是否享有租金减免权益，参照“非典”时期最高院发布《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》第三条第三款“由于非典疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理”的规定，确定租金减免应适用公平原则。显然，在出租方并未获得银行贷款豁免、展期等利益前提下，单方面豁免承租方租金是有悖于公平原则的。但是此次疫情发生不久，如笔者所在的北大资源集团已对部分租户实施了租金减免政策，体现了在法律基本原则下企业的社会责任感，是企业的主动积极行为，并非可由此认为是所有企业应尽的法律义务。
五、结语
囿于篇幅所限，本文仅选取地产企业售房合同、建设施工合同及租赁合同三类合同违约问题进行阐述，其他诸如土地出让协议、融资类合同无法进行阐述，希望以此助力地产企业共克时艰，玉汝于成，继续健康发展！