案例名称：
孙起祥与吉林麦达斯轻合金有限公司劳动争议纠纷案
案例来源：
最高人民法院（2020）最高法民再50号民事判决书
裁判要旨：
公司依据章程规定及股东会决议聘任董事行使法定职权，董事同意任职并依法开展委托事项，公司与董事之间即形成委任关系，从双方法律行为角度看实为委托合同关系。公司与董事之间形成委任关系并不排斥劳动合同关系的存在，二者在符合特定条件时可同时构成劳动法上的劳动合同关系。
公司与董事之间虽然没有签订书面劳动合同，但公司董事同时担任法定代表人，从事公司经营管理等董事职权以外的其他具体业务，以公司所付工资为主要生活来源，符合劳动关系的构成要素，董事主张与公司同时形成事实劳动关系的，人民法院应予支持。当公司解除董事职务且一并免除其法定代表人职务，亦未再安排董事从事公司其他工作时，该事实劳动关系因形成基础丧失应随委任关系一并解除。
基本案情：
麦达斯控股有限公司（以下简称麦达斯控股）与吉林麦达斯铝业有限公司（以下简称吉林麦达斯铝业）、洛阳麦达斯铝业有限公司（以下简称洛阳麦达斯铝业）及被申请人（一审被告、二审上诉人）吉林麦达斯轻合金有限公司（以下简称麦达斯轻合金）系关联公司。麦达斯控股独资设立麦达斯轻合金，吉林麦达斯铝业独资设立洛阳麦达斯铝业。
2001年3月至2017年7月，吉林麦达斯铝业先后聘任再审申请人（一审原告、二审被上诉人）孙起祥为财务总监、副总经理。其间，孙起祥被派往洛阳麦达斯铝业兼任总经理。孙起祥任职期间，吉林麦达斯铝业、洛阳麦达斯铝业未与其签订劳动合同，工资由吉林麦达斯铝业支付，自2016年1月起，外服公司代扣代缴社会保险。
2017年7月20日，麦达斯控股任命孙起祥为麦达斯轻合金董事长、法定代表人，月薪税后7万元，由麦达斯轻合金按月支付工资并扣缴个税，五险一金仍委托外服公司代扣代缴。工作期间，孙起祥除履行董事长职责外，还因担任法定代表人而从事公司融资、财务管理及政府协调相关工作，
但麦达斯控股、麦达斯轻合金均未与孙起祥签订劳动合同。
2018年2月7日，麦达斯控股免去孙起祥的麦达斯轻合金董事长及法定代表人职务，解聘原因为企业内部正常职务调整，此后未再安排孙起祥从事其他工作。自2018年3月起，麦达斯轻合金未向孙起祥发放工资及支付“五险一金”费用，外服公司代扣代缴的“五险一金”费用由孙起祥实际支付。2018年2月至10月，孙起祥共计垫付“五险一金”费用92327.49元(其中单位承担部分60975.81元)。
2018年4月24日，一审法院裁定受理麦达斯轻合金重整申请。孙起祥因职务安排、工资及“五险一金”等问题申请仲裁，仲裁裁决不予受理，孙起祥遂提起本案诉讼。2019年1月18日，一审法院作出(2018)吉04民破4-2号民事裁定书，裁定：终止麦达斯轻合金重整程序，宣告麦达斯轻合金破产。
孙起祥向一审法院起诉请求：
1.麦达斯轻合金补发拖欠的2018年3月至9月税后工资49万元；2.依据《劳动合同法》第八十五条判令麦达斯轻合金加付赔偿金49万元；3.麦达斯轻合金返还2018年2月至孙起祥起诉时孙起祥垫付的五险一金共计72920.97元；4.确认麦达斯轻合金与孙起祥存在无固定期限劳动合同。
法律关系图：
裁判过程及理由：
一审法院认为：（一）孙起祥与麦达斯轻合金存在劳动关系。我国尚未建立独立于劳动关系之外的职业经理人制度，作为企业高级管理人员的董事长，除了作为企业法定代表人的身份之外，还具有与企业形成劳动关系的职工身份。2017年7月20日，经麦达斯控股董事会决定任命孙起祥为麦达斯轻合金董事长、法定代表人，自该日起孙起祥与麦达斯轻合金建立了劳动关系。2018年2月7日，麦达斯控股董事会决定免去孙起祥麦达斯轻合金董事长、法定代表人职务，未对孙起祥任命其他职务，也未解除与孙起祥的劳动关系。麦达斯控股免去孙起祥董事长职务只是对其岗位的变更，不必然导致劳动关系解除。同时，麦达斯控股并未在本公司对孙起祥有过职务任命，孙起祥与麦达斯控股之间并不存在劳动关系。
（二）有关孙起祥诉讼请求是否成立的问题。第一，工资问题。孙起祥与麦达斯轻合金之间的劳动关系不因免去孙起祥职务而解除，麦达斯控股及麦达斯轻合金均未任命孙起祥新的职务，孙起祥一直积极协助办理交接手续，故原劳动合同的工资报酬约定仍然有效，工资按原定税后7万元标准支付至孙起祥被任命新的职务之前。第二，加付赔偿金的问题。孙起祥被免职后未安排其他职务，麦达斯轻合金对孙起祥职务及工资变动情况无法确定，从2018年3月起未支付孙起祥工资，不构成《劳动合同法》第85条规定的情况，故对加付赔偿金的请求不予支持。第三，孙起祥垫付五险一金的返还问题。麦达斯轻合金与外服公司签订的人事服务合同尚在有效期内（合同期限为2018年2月1日至2019年1月31日），至今没有变更。依照《中华人民共和国劳动法》第72条规定，孙起祥与麦达斯轻合金之间劳动关系仍然存续，孙起祥垫付的应由单位承担的保险费用，麦达斯轻合金应予返还。第四，签订无固定期限劳动合同的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第5条规定，吉林麦达斯铝业有限公司、洛阳麦达斯铝业有限公司和麦达斯轻合金均为麦达斯控股的子公司，系关联企业。孙起祥自2001年3月起经麦达斯控股委派或任命在三关联公司任高级管理职务，均系工作调动，故其任职年限应合并计算。从2001年3月至今，孙起祥的工作年限达17年，孙起祥现年55周岁，距法定退休年龄只差5年，符合《劳动合同法》第14条第2款第2项的规定，孙起祥请求签订无固定期限劳动合同的主张，依法应予支持，但仅限于对其新的职务任命开始时签订。综上，一审法院判决：1.麦达斯轻合金向孙起祥补发2018年3月至2018年9月税后工资490000元；2.麦达斯轻合金向孙起祥返还2018年2月至2018年10月（共9个月）孙起祥垫付的应由单位承担的“五险一金”费用60975.81元；3.麦达斯轻合金与孙起祥签订无固定期限劳动合同（自新的任职时开始）；4.驳回孙起祥的其他诉讼请求。
麦达斯轻合金不服一审判决，提起上诉。
二审法院认为，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条规定，孙起祥职务系由麦达斯轻合金的出资人麦达斯控股任命及免除，其并非麦达斯轻合金招用的劳动者，其间没有建立劳动关系的合意。根据麦达斯轻合金章程，结合麦达斯控股任免决定，孙起祥由股东委派行使董事职权，法律关系性质是由股东雇佣或委托管理公司。除此之外孙起祥无其他职务，其工作性质是履行麦达斯控股委托指派的行为，不符合劳动关系应当具备的“由用人单位招用、受用人单位各项规章制度管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动”的特征。在自然人与法人之间，除劳动关系外，法律并不禁止雇佣及委托等法律关系的存在，故一审判决以“我国目前并无职业经理人制度”为由，认定孙起祥与麦达斯轻合金形成事实劳动关系的法律依据不充分，对其请求麦达斯轻合金支付免职后工资的主张亦不予支持。
由于麦达斯控股并非本案当事人，本案中并未对孙起祥与麦达斯控股之间的法律关系进行审理，故一审判决认定“孙起祥与麦达斯控股不存在劳动关系”超出诉讼请求及本案审理范围。孙起祥与麦达斯控股之间的法律关系问题，孙起祥可以另行主张权利。依据《中华人民共和国社会保险法》第57条第1款，第58条第1款的规定，为劳动者办理社会保险的义务主体是用人单位。根据孙起祥提供的参保人员缴费情况统计表，自2016年1月至今，为孙起祥办理社会保险登记的用人单位是外服公司，而孙起祥被任命为麦达斯轻合金董事长的时间为2017年7月至2018年2月，人事服务合同的签订时间是2018年3月6日。在没有形成劳动派遣关系的情况下，委托其他单位为劳动者办理社会保险的行为不符合上述法律规定，二审法院无法根据孙起祥办理社会保险情况判断与其建立劳动关系的用人单位。在不能认定孙起祥与麦达斯轻合金存在劳动关系的前提下，人事服务合同不足以证明麦达斯轻合金具有为孙起祥办理社会保险的法定义务，对孙起祥关于麦达斯轻合金返还垫付养老保险的主张，亦无法予以支持。综上，二审法院判决：1.撤销一审法院（2018）吉04民初193号民事判决。2.驳回孙起祥的诉讼请求。
孙起祥不服二审判决，申请再审。最高人民法院裁定提审本案。
最高人民法院再审认为，本案的焦点问题为：（一）麦达斯轻合金与孙起祥之间是否存在无固定期限劳动合同关系；（二）麦达斯轻合金应否支付孙起祥解聘后的工资、赔偿金及垫付的“五险一金”。
（一）关于麦达斯轻合金与孙起祥之间是否存在无固定期限劳动合同关系
首先，麦达斯轻合金与孙起祥之间存在事实上的劳动合同关系。2017年7月20日，孙起祥被麦达斯控股调任其全资子公司麦达斯轻合金任董事长兼法定代表人，月薪税后7万元。自此，孙起祥既作为麦达斯轻合金的董事、董事长参加董事会行使公司法赋予的职权，同时还作为麦达斯轻合金的法定代表人参与公司日常经营管理。从公司法的角度看，公司依据章程规定及股东会决议聘任董事行使法定职权，董事同意任职并依法开展委托事项，公司与董事之间即形成委任关系，从双方法律行为的角度看实为委托合同关系。但公司与董事之间的委任关系并不排斥劳动合同关系的存在，即二者之间在符合特定条件时还可以同时构成劳动法上的劳动合同关系。《公司法》第44条第2款以法律形式明确肯定了董事与公司之间可以形成劳动关系，委任关系与劳动关系并非绝对排斥、不能兼容。本案中，孙起祥于2017年7月被任命为麦达斯轻合金董事长，与公司形成委任关系。孙起祥虽未与麦达斯轻合金签订书面劳动合同，但其被任命为董事长的同时，还担任公司法定代表人，负责公司融资、对外协调及财务管理等大量具体经营管理事务，受公司规章制度管理和约束，麦达斯轻合金按月向其支付工资并委托外服公司代缴“五险一金”费用。故孙起祥因担任法定代表人而从事除董事职权以外的公司其他具体业务，并以工资为主要生活来源等事实，符合劳动关系的构成要素，足以认定麦达斯轻合金与孙起祥同时形成委任关系和事实上的劳动合同关系。因此，孙起祥关于与麦达斯轻合金存在劳动合同关系的主张，应予以支持。
其次，麦达斯轻合金与孙起祥之间事实上的劳动合同关系随着孙起祥职务被免除而解除，双方之间不存在无固定期限劳动合同关系。孙起祥为麦达斯轻合金法定代表人，并非公司普通员工，本有条件与公司签订劳动合同，但其在任职期间并未与公司订立书面劳动合同，二者之间的劳动关系是基于孙起祥担任公司法定代表人，从事公司经营管理事务、从公司领取固定报酬等事实而形成的。2018年2月，麦达斯轻合金在被裁定破产重整前夕，免除了孙起祥董事长、法定代表人职务，且未再安排孙起祥从事其他工作，孙起祥与麦达斯轻合金形成事实劳动关系的基础已经丧失，事实劳动关系应相应解除。2019年1月18日，麦达斯轻合金被裁定宣告破产，其与所有员工的劳动关系均应依法终止。故在孙起祥被解聘后形成事实劳动关系的基础已经丧失，且麦达斯轻合金亦先后进入破产重整、破产清算的情况下，孙起祥诉请确认与麦达斯轻合金存在无固定期限劳动合同关系，缺乏事实基础和法律依据，应不予支持。如此处理，既可以对公司董事和高管利益予以必要的保护，又可以防止公司因经营发展需要而无因解除董事、法定代表人职务的同时，却不得不背负沉重的、难以摆脱的劳动合同负担。
（二）关于麦达斯轻合金应否支付孙起祥解聘后的工资、赔偿金及垫付的“五险一金”
如前所述，案涉委任关系及劳动关系一并解除后，麦达斯轻合金不再具有向孙起祥支付工资及缴纳社会福利费用的法定义务，亦不符合《劳动合同法》第85条规定的因未依法支付劳动报酬而支付赔偿金的法定情形，故对孙起祥关于补发解聘后工资、支付赔偿金及返还垫付的“五险一金”费用的主张，不予支持。
但公司行使任意解除权解聘董事后，为平衡双方利益，应综合考虑解聘原因、董事薪酬、剩余任期等因素，确定是否补偿及补偿的合理数额。本案中，孙起祥长期在麦达斯系公司工作，受麦达斯控股调任而赴麦达斯轻合金任职，被解聘也并非因自身过错而导致，现其已接近退休年龄，综合考虑上述情形，酌定麦达斯轻合金应参照孙起祥任职时的薪酬对其给予合理补偿。但因麦达斯轻合金在诉讼期间已经被宣告破产，根据《中华人民共和国企业破产法》第113条第3款的规定，酌定麦达斯轻合金按被宣告破产时职工月平均工资向孙起祥支付6个月的补偿金，该补偿金债权应按照职工债权顺序在破产程序中进行清偿。
综上，再审法院认为二审判决适用法律错误，应予以纠正；孙起祥的再审请求部分成立，本院予以支持。再审法院判决如下：1.撤销吉林省高级人民法院（2019）吉民终19号民事判决、吉林省辽源市中级人民法院（2018）吉04民初193号民事判决；2.确认孙起祥对吉林麦达斯轻合金有限公司享有补偿金债权，债权金额以吉林麦达斯轻合金有限公司被裁定宣告破产时的职工月平均工资为标准计算6个月；3.驳回孙起祥的其他诉讼请求。
实务要点：
本案经过一审、二审及最高人民法院提审。本案焦点在于原告被母公司委派到子公司担任董事长及法定代表人，在未签订书面劳动合同的情况下，是否与子公司构成事实劳动关系。通过阅读本案，可以发现：
第一，一审法院认为孙起祥被任命为麦达斯轻合金董事长、法定代表人之日起，即与麦达斯轻合金建立了劳动关系，该劳动关系不因免去孙起祥职务而解除。换言之，一审法院的立论基础是只要担任董事长就建立劳动关系。二审法院认为自然人与法人之间除劳动关系外，法律并不禁止雇佣及委托等法律关系的存在，一审判决以“我国目前并无职业经理人制度”为由，认定孙某祥与麦达斯轻合金形成事实劳动关系的法律依据不充分。再审法院从担任公司法上的职务与劳动关系的区分出发，认为公司依据章程规定及股东会决议聘任董事行使法定职权，董事同意任职并依法开展委托事项，公司与董事之间即形成委任关系，从双方法律行为的角度看实为委托合同关系。公司与董事之间的委任关系并不排斥劳动合同关系的存在，二者之间在符合特定条件时还可以同时构成劳动法上的劳动合同关系。
第二，董事与公司之间是否构成劳动关系，应根据不同的情况具体分析。首先，董事与公司签署劳动合同的，则建立劳动关系。如果双方就工资、劳动合同的履行与解除发生争议，则应该按劳动争议处理。如果双方就董事职务的履行与解除、董事津贴等发生争议，则应该依据《公司法》，直接向人民法院提起诉讼，无需经过劳动争议仲裁程序。其次，董事与公司未签署劳动合同，仅担任该职务的，比如独立董事，则未形成劳动关系。双方就董事职务的履行与解除、董事等发生争议，则应直接向人民法院提起诉讼，无需经过劳动争议仲裁程序。再次，董事与公司未签署劳动合同，但在公司全日制工作，且从事其它岗位工作，按月领取报酬，由公司缴纳社保，依据本案裁判规则，构成事实劳动关系。最后，A公司的董事，可能是B公司的员工。例如，上级公司的员工被指派到所参股的关联公司担任董事，则该员工与上级建立劳动关系。同时，他还是关联公司的董事，与下级公司不建立劳动关系。
孙起祥与吉林麦达斯轻合金有限公司劳动争议纠纷案
案例来源：
最高人民法院（2020）最高法民再50号民事判决书
裁判要旨：
公司依据章程规定及股东会决议聘任董事行使法定职权，董事同意任职并依法开展委托事项，公司与董事之间即形成委任关系，从双方法律行为角度看实为委托合同关系。公司与董事之间形成委任关系并不排斥劳动合同关系的存在，二者在符合特定条件时可同时构成劳动法上的劳动合同关系。
公司与董事之间虽然没有签订书面劳动合同，但公司董事同时担任法定代表人，从事公司经营管理等董事职权以外的其他具体业务，以公司所付工资为主要生活来源，符合劳动关系的构成要素，董事主张与公司同时形成事实劳动关系的，人民法院应予支持。当公司解除董事职务且一并免除其法定代表人职务，亦未再安排董事从事公司其他工作时，该事实劳动关系因形成基础丧失应随委任关系一并解除。
基本案情：
麦达斯控股有限公司（以下简称麦达斯控股）与吉林麦达斯铝业有限公司（以下简称吉林麦达斯铝业）、洛阳麦达斯铝业有限公司（以下简称洛阳麦达斯铝业）及被申请人（一审被告、二审上诉人）吉林麦达斯轻合金有限公司（以下简称麦达斯轻合金）系关联公司。麦达斯控股独资设立麦达斯轻合金，吉林麦达斯铝业独资设立洛阳麦达斯铝业。
2001年3月至2017年7月，吉林麦达斯铝业先后聘任再审申请人（一审原告、二审被上诉人）孙起祥为财务总监、副总经理。其间，孙起祥被派往洛阳麦达斯铝业兼任总经理。孙起祥任职期间，吉林麦达斯铝业、洛阳麦达斯铝业未与其签订劳动合同，工资由吉林麦达斯铝业支付，自2016年1月起，外服公司代扣代缴社会保险。
2017年7月20日，麦达斯控股任命孙起祥为麦达斯轻合金董事长、法定代表人，月薪税后7万元，由麦达斯轻合金按月支付工资并扣缴个税，五险一金仍委托外服公司代扣代缴。工作期间，孙起祥除履行董事长职责外，还因担任法定代表人而从事公司融资、财务管理及政府协调相关工作，
但麦达斯控股、麦达斯轻合金均未与孙起祥签订劳动合同。
2018年2月7日，麦达斯控股免去孙起祥的麦达斯轻合金董事长及法定代表人职务，解聘原因为企业内部正常职务调整，此后未再安排孙起祥从事其他工作。自2018年3月起，麦达斯轻合金未向孙起祥发放工资及支付“五险一金”费用，外服公司代扣代缴的“五险一金”费用由孙起祥实际支付。2018年2月至10月，孙起祥共计垫付“五险一金”费用92327.49元(其中单位承担部分60975.81元)。
2018年4月24日，一审法院裁定受理麦达斯轻合金重整申请。孙起祥因职务安排、工资及“五险一金”等问题申请仲裁，仲裁裁决不予受理，孙起祥遂提起本案诉讼。2019年1月18日，一审法院作出(2018)吉04民破4-2号民事裁定书，裁定：终止麦达斯轻合金重整程序，宣告麦达斯轻合金破产。
孙起祥向一审法院起诉请求：
1.麦达斯轻合金补发拖欠的2018年3月至9月税后工资49万元；2.依据《劳动合同法》第八十五条判令麦达斯轻合金加付赔偿金49万元；3.麦达斯轻合金返还2018年2月至孙起祥起诉时孙起祥垫付的五险一金共计72920.97元；4.确认麦达斯轻合金与孙起祥存在无固定期限劳动合同。
法律关系图：
裁判过程及理由：
一审法院认为：（一）孙起祥与麦达斯轻合金存在劳动关系。我国尚未建立独立于劳动关系之外的职业经理人制度，作为企业高级管理人员的董事长，除了作为企业法定代表人的身份之外，还具有与企业形成劳动关系的职工身份。2017年7月20日，经麦达斯控股董事会决定任命孙起祥为麦达斯轻合金董事长、法定代表人，自该日起孙起祥与麦达斯轻合金建立了劳动关系。2018年2月7日，麦达斯控股董事会决定免去孙起祥麦达斯轻合金董事长、法定代表人职务，未对孙起祥任命其他职务，也未解除与孙起祥的劳动关系。麦达斯控股免去孙起祥董事长职务只是对其岗位的变更，不必然导致劳动关系解除。同时，麦达斯控股并未在本公司对孙起祥有过职务任命，孙起祥与麦达斯控股之间并不存在劳动关系。
（二）有关孙起祥诉讼请求是否成立的问题。第一，工资问题。孙起祥与麦达斯轻合金之间的劳动关系不因免去孙起祥职务而解除，麦达斯控股及麦达斯轻合金均未任命孙起祥新的职务，孙起祥一直积极协助办理交接手续，故原劳动合同的工资报酬约定仍然有效，工资按原定税后7万元标准支付至孙起祥被任命新的职务之前。第二，加付赔偿金的问题。孙起祥被免职后未安排其他职务，麦达斯轻合金对孙起祥职务及工资变动情况无法确定，从2018年3月起未支付孙起祥工资，不构成《劳动合同法》第85条规定的情况，故对加付赔偿金的请求不予支持。第三，孙起祥垫付五险一金的返还问题。麦达斯轻合金与外服公司签订的人事服务合同尚在有效期内（合同期限为2018年2月1日至2019年1月31日），至今没有变更。依照《中华人民共和国劳动法》第72条规定，孙起祥与麦达斯轻合金之间劳动关系仍然存续，孙起祥垫付的应由单位承担的保险费用，麦达斯轻合金应予返还。第四，签订无固定期限劳动合同的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第5条规定，吉林麦达斯铝业有限公司、洛阳麦达斯铝业有限公司和麦达斯轻合金均为麦达斯控股的子公司，系关联企业。孙起祥自2001年3月起经麦达斯控股委派或任命在三关联公司任高级管理职务，均系工作调动，故其任职年限应合并计算。从2001年3月至今，孙起祥的工作年限达17年，孙起祥现年55周岁，距法定退休年龄只差5年，符合《劳动合同法》第14条第2款第2项的规定，孙起祥请求签订无固定期限劳动合同的主张，依法应予支持，但仅限于对其新的职务任命开始时签订。综上，一审法院判决：1.麦达斯轻合金向孙起祥补发2018年3月至2018年9月税后工资490000元；2.麦达斯轻合金向孙起祥返还2018年2月至2018年10月（共9个月）孙起祥垫付的应由单位承担的“五险一金”费用60975.81元；3.麦达斯轻合金与孙起祥签订无固定期限劳动合同（自新的任职时开始）；4.驳回孙起祥的其他诉讼请求。
麦达斯轻合金不服一审判决，提起上诉。
二审法院认为，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条规定，孙起祥职务系由麦达斯轻合金的出资人麦达斯控股任命及免除，其并非麦达斯轻合金招用的劳动者，其间没有建立劳动关系的合意。根据麦达斯轻合金章程，结合麦达斯控股任免决定，孙起祥由股东委派行使董事职权，法律关系性质是由股东雇佣或委托管理公司。除此之外孙起祥无其他职务，其工作性质是履行麦达斯控股委托指派的行为，不符合劳动关系应当具备的“由用人单位招用、受用人单位各项规章制度管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动”的特征。在自然人与法人之间，除劳动关系外，法律并不禁止雇佣及委托等法律关系的存在，故一审判决以“我国目前并无职业经理人制度”为由，认定孙起祥与麦达斯轻合金形成事实劳动关系的法律依据不充分，对其请求麦达斯轻合金支付免职后工资的主张亦不予支持。
由于麦达斯控股并非本案当事人，本案中并未对孙起祥与麦达斯控股之间的法律关系进行审理，故一审判决认定“孙起祥与麦达斯控股不存在劳动关系”超出诉讼请求及本案审理范围。孙起祥与麦达斯控股之间的法律关系问题，孙起祥可以另行主张权利。依据《中华人民共和国社会保险法》第57条第1款，第58条第1款的规定，为劳动者办理社会保险的义务主体是用人单位。根据孙起祥提供的参保人员缴费情况统计表，自2016年1月至今，为孙起祥办理社会保险登记的用人单位是外服公司，而孙起祥被任命为麦达斯轻合金董事长的时间为2017年7月至2018年2月，人事服务合同的签订时间是2018年3月6日。在没有形成劳动派遣关系的情况下，委托其他单位为劳动者办理社会保险的行为不符合上述法律规定，二审法院无法根据孙起祥办理社会保险情况判断与其建立劳动关系的用人单位。在不能认定孙起祥与麦达斯轻合金存在劳动关系的前提下，人事服务合同不足以证明麦达斯轻合金具有为孙起祥办理社会保险的法定义务，对孙起祥关于麦达斯轻合金返还垫付养老保险的主张，亦无法予以支持。综上，二审法院判决：1.撤销一审法院（2018）吉04民初193号民事判决。2.驳回孙起祥的诉讼请求。
孙起祥不服二审判决，申请再审。最高人民法院裁定提审本案。
最高人民法院再审认为，本案的焦点问题为：（一）麦达斯轻合金与孙起祥之间是否存在无固定期限劳动合同关系；（二）麦达斯轻合金应否支付孙起祥解聘后的工资、赔偿金及垫付的“五险一金”。
（一）关于麦达斯轻合金与孙起祥之间是否存在无固定期限劳动合同关系
首先，麦达斯轻合金与孙起祥之间存在事实上的劳动合同关系。2017年7月20日，孙起祥被麦达斯控股调任其全资子公司麦达斯轻合金任董事长兼法定代表人，月薪税后7万元。自此，孙起祥既作为麦达斯轻合金的董事、董事长参加董事会行使公司法赋予的职权，同时还作为麦达斯轻合金的法定代表人参与公司日常经营管理。从公司法的角度看，公司依据章程规定及股东会决议聘任董事行使法定职权，董事同意任职并依法开展委托事项，公司与董事之间即形成委任关系，从双方法律行为的角度看实为委托合同关系。但公司与董事之间的委任关系并不排斥劳动合同关系的存在，即二者之间在符合特定条件时还可以同时构成劳动法上的劳动合同关系。《公司法》第44条第2款以法律形式明确肯定了董事与公司之间可以形成劳动关系，委任关系与劳动关系并非绝对排斥、不能兼容。本案中，孙起祥于2017年7月被任命为麦达斯轻合金董事长，与公司形成委任关系。孙起祥虽未与麦达斯轻合金签订书面劳动合同，但其被任命为董事长的同时，还担任公司法定代表人，负责公司融资、对外协调及财务管理等大量具体经营管理事务，受公司规章制度管理和约束，麦达斯轻合金按月向其支付工资并委托外服公司代缴“五险一金”费用。故孙起祥因担任法定代表人而从事除董事职权以外的公司其他具体业务，并以工资为主要生活来源等事实，符合劳动关系的构成要素，足以认定麦达斯轻合金与孙起祥同时形成委任关系和事实上的劳动合同关系。因此，孙起祥关于与麦达斯轻合金存在劳动合同关系的主张，应予以支持。
其次，麦达斯轻合金与孙起祥之间事实上的劳动合同关系随着孙起祥职务被免除而解除，双方之间不存在无固定期限劳动合同关系。孙起祥为麦达斯轻合金法定代表人，并非公司普通员工，本有条件与公司签订劳动合同，但其在任职期间并未与公司订立书面劳动合同，二者之间的劳动关系是基于孙起祥担任公司法定代表人，从事公司经营管理事务、从公司领取固定报酬等事实而形成的。2018年2月，麦达斯轻合金在被裁定破产重整前夕，免除了孙起祥董事长、法定代表人职务，且未再安排孙起祥从事其他工作，孙起祥与麦达斯轻合金形成事实劳动关系的基础已经丧失，事实劳动关系应相应解除。2019年1月18日，麦达斯轻合金被裁定宣告破产，其与所有员工的劳动关系均应依法终止。故在孙起祥被解聘后形成事实劳动关系的基础已经丧失，且麦达斯轻合金亦先后进入破产重整、破产清算的情况下，孙起祥诉请确认与麦达斯轻合金存在无固定期限劳动合同关系，缺乏事实基础和法律依据，应不予支持。如此处理，既可以对公司董事和高管利益予以必要的保护，又可以防止公司因经营发展需要而无因解除董事、法定代表人职务的同时，却不得不背负沉重的、难以摆脱的劳动合同负担。
（二）关于麦达斯轻合金应否支付孙起祥解聘后的工资、赔偿金及垫付的“五险一金”
如前所述，案涉委任关系及劳动关系一并解除后，麦达斯轻合金不再具有向孙起祥支付工资及缴纳社会福利费用的法定义务，亦不符合《劳动合同法》第85条规定的因未依法支付劳动报酬而支付赔偿金的法定情形，故对孙起祥关于补发解聘后工资、支付赔偿金及返还垫付的“五险一金”费用的主张，不予支持。
但公司行使任意解除权解聘董事后，为平衡双方利益，应综合考虑解聘原因、董事薪酬、剩余任期等因素，确定是否补偿及补偿的合理数额。本案中，孙起祥长期在麦达斯系公司工作，受麦达斯控股调任而赴麦达斯轻合金任职，被解聘也并非因自身过错而导致，现其已接近退休年龄，综合考虑上述情形，酌定麦达斯轻合金应参照孙起祥任职时的薪酬对其给予合理补偿。但因麦达斯轻合金在诉讼期间已经被宣告破产，根据《中华人民共和国企业破产法》第113条第3款的规定，酌定麦达斯轻合金按被宣告破产时职工月平均工资向孙起祥支付6个月的补偿金，该补偿金债权应按照职工债权顺序在破产程序中进行清偿。
综上，再审法院认为二审判决适用法律错误，应予以纠正；孙起祥的再审请求部分成立，本院予以支持。再审法院判决如下：1.撤销吉林省高级人民法院（2019）吉民终19号民事判决、吉林省辽源市中级人民法院（2018）吉04民初193号民事判决；2.确认孙起祥对吉林麦达斯轻合金有限公司享有补偿金债权，债权金额以吉林麦达斯轻合金有限公司被裁定宣告破产时的职工月平均工资为标准计算6个月；3.驳回孙起祥的其他诉讼请求。
实务要点：
本案经过一审、二审及最高人民法院提审。本案焦点在于原告被母公司委派到子公司担任董事长及法定代表人，在未签订书面劳动合同的情况下，是否与子公司构成事实劳动关系。通过阅读本案，可以发现：
第一，一审法院认为孙起祥被任命为麦达斯轻合金董事长、法定代表人之日起，即与麦达斯轻合金建立了劳动关系，该劳动关系不因免去孙起祥职务而解除。换言之，一审法院的立论基础是只要担任董事长就建立劳动关系。二审法院认为自然人与法人之间除劳动关系外，法律并不禁止雇佣及委托等法律关系的存在，一审判决以“我国目前并无职业经理人制度”为由，认定孙某祥与麦达斯轻合金形成事实劳动关系的法律依据不充分。再审法院从担任公司法上的职务与劳动关系的区分出发，认为公司依据章程规定及股东会决议聘任董事行使法定职权，董事同意任职并依法开展委托事项，公司与董事之间即形成委任关系，从双方法律行为的角度看实为委托合同关系。公司与董事之间的委任关系并不排斥劳动合同关系的存在，二者之间在符合特定条件时还可以同时构成劳动法上的劳动合同关系。
第二，董事与公司之间是否构成劳动关系，应根据不同的情况具体分析。首先，董事与公司签署劳动合同的，则建立劳动关系。如果双方就工资、劳动合同的履行与解除发生争议，则应该按劳动争议处理。如果双方就董事职务的履行与解除、董事津贴等发生争议，则应该依据《公司法》，直接向人民法院提起诉讼，无需经过劳动争议仲裁程序。其次，董事与公司未签署劳动合同，仅担任该职务的，比如独立董事，则未形成劳动关系。双方就董事职务的履行与解除、董事等发生争议，则应直接向人民法院提起诉讼，无需经过劳动争议仲裁程序。再次，董事与公司未签署劳动合同，但在公司全日制工作，且从事其它岗位工作，按月领取报酬，由公司缴纳社保，依据本案裁判规则，构成事实劳动关系。最后，A公司的董事，可能是B公司的员工。例如，上级公司的员工被指派到所参股的关联公司担任董事，则该员工与上级建立劳动关系。同时，他还是关联公司的董事，与下级公司不建立劳动关系。