第17期：建设工程施工合同无效时的过错责任认定及损失承担

引言
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定，对于建设工程施工合同无效时损失大小无法确定的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本期案例汇编就因招投标程序违法、未取得建设工程规划许可证等审批手续等原因导致建设工程施工合同无效时的过错责任认定以及损失承担问题进行探讨，选取了司法实践中典型案例进行分析，以供参考。
一、相关规定
1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，现行有效）
第六条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（现已失效）
第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
二、相关案例
1. 因违反招投标法强制性规定导致施工合同无效的，承包人配合违法投标的亦应承担一定的责任
江苏省建设集团有限公司、大庆嘉丽房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案
案号：（2020）最高法民终398号
审理法院：最高人民法院
案情简介：2012年6月15日，大庆嘉丽房地产开发有限公司（以下简称“嘉丽开发公司”）与江苏省建设集团有限公司（以下简称“江苏建设公司”）就案涉工程签订《工程总承包意向书》，2013年5月1日江苏建设公司进场施工。2013年8月21日，江苏建设公司中标案涉工程，且双方于同日签订《工程施工合同》，约定案涉工程2015年7月31日前所有工程全部竣工。双方因工程款支付及窝工损失等事宜产生纠纷诉至法院，庭审中双方确认案涉工程于2016年8月31日实际使用。
一审法院认为：江苏建设公司自认其与嘉丽开发公司串通投标，结合江苏建设公司在中标和签订《工程施工合同》之前即进场施工等事实，应认定双方当事人的一系列行为违反《中华人民共和国招标投标法》规定的招投标程序，双方所签订的《工程施工合同》因违反法律的效力性强制性规定而无效。关于如何认定逾期交工的损失及其承担，案涉《工程施工合同》无效，系违反《中华人民共和国招投标法》的效力性强制性规定所致，嘉丽开发公司作为发包人对此应承担责任。另一方面，江苏建设公司在明知招投标过程违反法定程序的情况下，依然配合嘉丽开发公司进行投标，并取得案涉工程的施工权，又在施工过程中存在管理人员不到位的情形，亦应承担过错责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款关于“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任”的规定，应认定嘉丽开发公司负有主要责任，江苏建设公司负有次要责任。对于嘉丽开发公司主张融资开发所产生的利息损失问题，系其建设案涉项目所选定的开发方法及手段。就本案而言，施工单位江苏建设公司逾期竣工，表面上增加了其融资的时间，但正是其采取拖欠施工单位工程款的方式，减少融资成本，致使江苏建设公司逾期竣工，此种互为因果的损失即使真实存在，亦无法认定为江苏建设公司的过错所致，一审法院不予支持。嘉丽开发公司主张逾期竣工期间的物业费、取暖费损失，非案涉工程使用前必须发生的费用。嘉丽开发公司主张员工工资、土地税、租金等损失，与一审法院认定融资损失的理由相同，既属于江苏建设公司签订合同时无法预见，又属于嘉丽开发公司应承担主要过错责任所致，故一审法院对于嘉丽开发公司主张的上述非直接损失，均不予支持。同时，鉴于江苏建设公司自身亦存在的过错，对其主张的窝工损失亦不予支持。因案涉工程逾期交工，致使购房人延期进户，嘉丽开发公司已实际赔偿10681171元，对于该部分直接损失嘉丽开发公司与江苏建设公司在签订合同时应当预见，而仅就逾期竣工而言，嘉丽开发公司与江苏建设公司均应承担同等的过错责任，故一审法院认定江苏建设公司赔偿嘉丽开发公司直接损失5340585.5元。
二审法院认为：关于江苏建设公司应赔偿嘉丽开发公司款项数额问题。嘉丽开发公司主张其作为招标人对于本案合同无效没有责任或责任很小，江苏建设公司拖延工程施工造成工期延误，嘉丽开发公司产生大量损失。对此，本院认为，嘉丽开发公司作为发包人，具有工程发包及施工的控制地位，其违反《中华人民共和国招标投标法》的效力性强制性规定致使合同无效，对此应承担主要责任，双方在施工合同中亦对合同无效的责任方作出约定。另外，嘉丽开发公司将案涉工程多项分包工程直接予以分包，对于各分包单位与总包单位江苏建设公司之间分包配合及费用收取问题未能作好衔接与沟通，导致出现重复施工、窝工等现象。嘉丽开发公司主张其不拖欠进度款，但根据本案查明的事实，其确实欠付工程款达到总造价近三分之一。上述因素均影响了江苏建设公司的施工进度与积极性，亦成为一审法院裁量认定嘉丽开发公司对其主张的损失承担责任的合理根据。一审法院根据江苏建设公司配合违法招标、管理人员不到位的情形，裁量认定江苏建设公司亦对损失负有责任，并无不当。一审法院对于嘉丽开发公司主张的损失判令由双方各负担一半，亦较为合理，本院予以维持。
裁判要点：发包人违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定导致施工合同无效的应承担主要责任，施工单位配合违法投标的亦负有责任。
2. 在建设项目未取得建设工程规划许可证等审批手续情况下施工单位进场施工，因此造成的停工损失，施工单位亦应承担相应的责任
江苏省华建建设股份有限公司重庆磐泰工业发展有限公司建设工程施工合同纠纷案
案号：（2019）渝民终2177号
审理法院：重庆市高级人民法院
案情简介：2014年7月18日重庆磐泰工业发展有限公司（以下简称“磐泰公司”）就案涉工程发布招标公告，江苏省华建建设股份有限公司（以下简称“华建公司”）进行了投标并中标取得了磐泰公司所发出的中标通知书，双方未另行签订书面建设工程施工合同。2014年9月4日，华建公司经磐泰公司同意，在没有取得建筑工程施工许可证的情况下进场施工。2014年12月-2015年期间磐泰公司先后向华建公司发出《关于调整施工任务的函》及《工程暂停令》等多份文件要求暂停施工，重庆市巴南区城乡建设委员会亦于2014年12月31日向华建公司发出《责令改正违法行为通知书》，指出因案涉项目未取得建筑工程施工许可证而要求华建公司停止施工。后双方因合同解除事宜及向款项结算事宜不能达成一致意见而诉讼至法院。
关于停工窝工损失问题，一审法院认为：本案中，造成中途停工、窝工的主要原因系磐泰公司向华建公司发出了“关于调整施工任务的函”，明确要求华建公司暂缓施工，由此产生的停工、窝工损失应由磐泰公司负担；但鉴于华建公司在行政部门发现其没有取得建设工程施工许可证，属违法施工，责令其停止施工的情况下，继续施工，其对行政机关责令其停工后造成的停工窝工损失也有一定的责任，故本院酌情判决磐泰公司承担80%、华建公司承担20%的停工窝工损失。
二审法院认为：华建公司发出《投标函》，磐泰公司向华建公司发出《重庆市建设工程中标通知书》后，华建公司实际进场施工，磐泰公司亦接受，故双方之间成立建设工程施工合同关系。由于案涉工程未取得规划许可证，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，双方的建设工程施工合同关系无效。关于磐泰公司应否赔偿华建公司停工损失及停工损失数额问题，磐泰公司发出的《关于调整施工任务的函》明确了案涉项目暂缓施工的具体时间，故磐泰公司应对华建公司相应停工损失承担责任。在案涉工程缺乏建设工程规划许可证、施工许可证，施工图纸尚不完善的情况下，华建公司进场施工，磐泰公司予以接受，双方均存在过错。鉴定机构根据施工组织设计确定华建公司相应部分停工损失，一审法院根据磐泰公司发出《关于调整施工任务的函》的情况，酌情判决磐泰公司承担80%、华建公司承担20%的停工损失，磐泰公司支付华建公司相应的停工损失并无不当。
裁判要点：施工单位在建设项目未取得建设工程规划许可证、建设工程规划许可证的情况下进场施工，因此造成的停工损失，施工单位亦应承担相应的责任。
3. 若并非因未取得审批手续而主要是因施工方原因导致的工期延误等损失，应由施工方承担主要责任
北京龙建集团有限公司、中国人民解放军31677部队建设工程合同纠纷案
案号：（2020）冀民终395号
审理法院：河北省高级人民法院
案情简介：中国人民解放军31677部队（以下简称“31677部队”）名下的案涉工程经招标由北京龙建集团有限公司（以下简称“龙建集团”）中标，双方签订了《建设工程施工合同》。合同签订后，龙建集团按合同约定日期进场施工，但未能于约定日期竣工。后双方先后签署两份补充协议，协议中龙建集团承诺按补充协议中重新确定的竣工日期完工。后因案涉工程未能按补充协议约定按期完工，双方就合同效力及相关款项结算及赔偿等事宜发生纠纷诉至法院。
一审法院认为：案涉工程在龙建集团提起诉讼是尚未取得建设工程规划许可证，龙建集团主张双方所签《建设工程施工合同》及其补充协议无效之请求法院应予以支持。31677部队要完成该未完工程还需多支出的工程款系因龙建集团未按时完工导致31677部队增加建设成本造成的损失，应由龙建集团支付。关于31677部队住宅楼商业部分未按时完工投入使用的租金损失问题，综合全案证据可以认定案涉工程未完工的主要原因在于龙建集团自身准备不足、组织不力、管理混乱及资金紧张等，故一审法院酌定龙建集团对以上损失承担90%责任。
二审法院认为：关于31677部队主张的工期延误损害赔偿问题。本案中，31677部队一方提出龙建集团延误工期，要求赔偿损失，并提供了双方签订的补充协议一及补充协议二，在二份补充协议中龙建集团均做出承诺保证按期完工，补充协议条款不免除原合同约定的工期违约责任。根据二份补充协议中龙建集团的承诺、监理单位的工作总结，并结合本案施工实际情况，可以认定龙建集团在施工过程上存在自身准备不足，组织管理混乱、投入不力及资金紧张等情况，龙建集团应承担工期延误的主要责任。龙建集团出具承诺书后，仍未按承诺完成约定的工程量，对此造成的损失应予赔偿。相反，龙建集团并未举证证明因31677部队未取得相关手续导致工期延误。龙建集团于2013年3月1日进场施工，因施工过程中存在过错，导致案涉工程至今未竣工，且在一审中，31677部队当庭要求龙建集团退场，龙建集团无正当理由拒不退场，造成损失扩大。关于损失范围，由于龙建集团长期停工且不退场，31677部队失去了以当时相同施工成本完成案涉工程的机会，客观上造成31677部队无法获取案涉房产及投资收益，该损失是现实存在的。故一审将未完工程增加的建设成本作为的损失，并不违反法律规定。鉴定机构已对案涉工程当前市场价作出认定，一审法院以当前市场价扣减合同约定价后的差价作为损失并无不当，本院予以确认。关于31677部队主张案涉工程商业部分租金损失的问题，参照双方《建设工程施工合同》的约定，本案工程竣工时间为2014年8月31日，龙建集团在补充协议中亦承诺补充协议条款不免除原合同的工期违约条款，龙建集团二审中提供的证据为2014年9月后预警情况，不能成为其工期顺延的免责事由。一审法院对租金计算期限为2014年9月1日至2016年4月1日，龙建集团提出应扣除装修期间，有其合理性，但2016年4月1日后31677部队虽不能出租房屋，但并非不能以其他方式行使占有、使用、收益和处分的权利，因此，其计算数额相对公平。一审考虑施工时当地的政府管控、施工过程中双方的过错程度等综合情况，酌情判定龙建集团对评估租金损失承担90%的责任，该酌定比例并无明显不当，本院予以维持。综上，龙建集团上诉关于工期延误造成的各项损失认定错误的主张，不予支持。
裁判要点：在建设工程施工合同因未取得建设工程规划许可证等审批手续而无效的情形下，若工期延误损失并非因未取得审批手续而导致的，而主要是因施工方原因导致的，则施工方应对该等损失承担主要责任。
三、植德分析
基于我们检索的相关法律法规及案例结果，我们简要总结如下：
1.对于类似串标等违反《中华人民共和国招投标法》强制性规定而导致建设工程施工合同无效的，施工单位在明知招投标过程违反法定程序的情况下仍配合参与投标的，对于合同项下的相应损失亦应承担一定的责任。
2.建设工程施工合同因建设工程项目未取得建设工程规划许可证等规划审批手续而无效的，若因未取得该等手续而产生的停工、窝工、延期竣工等损失，施工单位亦可能需承担一定比例的责任；若损失并非因未取得该等审批手续导致，而主要是因施工单位原因导致的，则施工单位应承担主要责任。
3.金融机构作为联合体成员开展基础设施项目投融资过程中，应关注项目招投标程序是否合法合规，建设项目是否已依法取得相应的审批手续。需注意的是，即使在与发包人所签署的建设工程施工合同中约定上述情况下的责任应由发包人承担，但该等约定在合同无效的情形下对金融机构的权益保障作用亦比较有限，仍将面临须向发包人承担责任的风险，金融机构应注意在与施工单位及其他联合体成员所签署的交易文件中约定风险转嫁条款。