企业如何保护商业机密——《上海市反不正当竞争条例》新规解读

上海市人大常委会最新修订通过了《上海市反不正当竞争条例》（以下简称《条例》）。在上一篇文章中，笔者针对商业活动中的混淆行为和虚假宣传，结合《条例》中的有关条款进行了比较分析和梳理解读。
本文我们将针对《条例》中关于商业秘密保护的内容，结合《反不正当竞争法》和最高人民法院近期公布的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》，对涉及的重点条款和重要概念逐一解析、逐条解读，以便更清晰地把《条例》所要传达的指导性意见和实践性操作指引呈现给读者，帮助经营者做好内控和对外防范，规避相关法律风险，维护自身合法权益。
一、突出强化商业秘密概念
《条例》第十二条采用与《反不正当竞争法》相同的表述，规定了经营者不得实施的四种侵犯商业秘密的行为，并以不完全列举的方式突出强化了商业秘密的概念：
商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息，包括：
（一）与技术有关的实验（试验）数据、配方、工艺、设计方案、技术诀窍、程序代码、算法、研发记录等信息；
（二）与经营活动有关的客户资料、货源情报、产销策略、利润模式、薪酬体系、标书内容等信息；
（三）其他商业信息。
“不为公众所知悉”是指权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。但是，将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，可以被认定为不为公众所知悉。
“相应保密措施”要根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，综合认定权利人是否采取了相应保密措施。
经营者通过自行开发研制或者通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等反向工程的方式获得该产品技术信息的，不属于侵犯他人商业秘密的行为。但是，不得通过不正当手段获取权利人的商业秘密后又以反向工程为由主张未侵犯商业秘密。
“客户信息”包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。但是不能仅以当事人与特定客户保持长期稳定交易关系为由，认定该特定客户属于商业秘密。
“使用商业秘密”包括直接使用，对商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动。
二、首次明确强调权利人采取保密措施的义务
没有采取保密措施的所谓商业机密不是商业机密。《条例》第十三条首次重点强调了权利人采取保密措施的义务，并详细规定了采取保密措施的方式：
（一）限定涉密信息的知悉范围；
（二）对于涉密信息载体采取加锁、标注保密标识等措施；
（三）对于涉密信息设置密码或者代码等；
（四）与相关人员签订保密协议或者对相关人员提出保密要求；
（五）对于涉密信息所在的机器、厂房、车间等设备、场所采取限制来访者或者提出保密要求等保密管理措施；
（六）其他相应的保密措施。
保密措施是随着科技进步而不断发展的，例如，权利人可以对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施，可以运用区块链和云存储技术追踪和限制商业秘密信息的传播。权利人也可以要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务。
对于签订合同的双方当事人，如果根据法律规定或者合同约定有保密条款，则当事人应当承担保密义务。如果未在合同中约定保密义务，但根据诚信原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等，当事人知道或者应当知道其获取的信息属于权利人的商业秘密的，也应对其获取的商业秘密承担保密义务。
结语
《条例》充分结合了上海的地方特色，在反不正当竞争、维护企业合法权益、规避企业侵权法律风险等方面，提出了许多新理念，列举了许多新举措，是一部具有法律指引和现实操作双重意义的法规。
限于《条例》颁布不久且尚未正式实施，笔者对于《条例》解读的深度和广度仍待拓展，实践上也待通过更多案件来积累提高。欢迎企业经营者和广大读者共同探讨交流。