刷单刷量，是合法网络推广还是不正当竞争？

原告：深圳市腾讯计算机系统有限公司
原告：腾讯科技（深圳）有限公司
被告：数推（重庆）网络科技有限公司
被告：谭某
审理法院：重庆市第五中级人民法院
案号：（2019）渝05民初3618号
审结时间：2020年4月26日
案由：不正当竞争纠纷
裁判结果：
一、两被告自本判决生效之日起立即停止不正当竞争行为，即停止提供虚假刷量服务；
二、两被告于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告经济损失及为制止不正当竞争行为支出的合理费用共计120万元；
三、两被告于本判决生效之日起三十日内在《法制日报》（现《法治日报》）上刊登声明，消除影响；
四、驳回原告其他诉讼请求。
韬安荐案语
本案被选入“最高人民法院发布十大反垄断和反不正当竞争典型案例”“最高人民法院发布互联网十大典型案例”“2020年中国法院50件典型知识产权案例”等诸多典型案例。
本案是打击网络黑灰产业的典型案例，明确了互联网经营者有偿提供虚假刷量服务的行为违反诚实信用原则和商业道德，损害合法经营者、用户和消费者的权益，扰乱正常竞争秩序，应纳入反不正当竞争法予以规制。本案对反不正当竞争法第十二条规定的“其他”不正当竞争行为进行了有益探索，为审理涉及互联网黑灰产业的类似案件提供了裁判指引。
焦点关注
近年来，网络违法犯罪行为逐渐演化出内容秩序威胁型、数据流量威胁型、技术威胁型和暗网等常见的黑灰产业。这些行为不仅增加了网络安全防护运营成本，扰乱市场竞争秩序，还严重侵害公民的合法权益。
我国《反不正当竞争法》第十二条规定，经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。本案分析了有偿提供虚假刷量服务的行为特征，明确其违反了诚实信用原则和商业道德规范，提供的虚假数据干扰了网络合法经营者正常经营活动，扰乱了网络正常竞争秩序，同时也损害了用户和消费者获得正确信息的权益，具有不正当性，应将其纳入反不正当竞争法予以规制。即使经营者未直接实施虚假刷量行为，但是其行为属于为他人实施刷量行为提供帮助，也不能排除在法律的规制之外。该案件裁判是对反不正当竞争法第十二条规定的“其他不正当竞争情形”的重要补充，为类似案件认定此类行为构成不正当竞争提供裁判指引。
案件回放
一、当事人诉辩
原告诉称，流量是互联网的生命，数据是互联网经营的重要支撑。浏览量、点击量对原告具有极大的商业价值，既是原告提供内容展示、排序的基础，也是原告与内容提供者确定合作策略的前提，更是互联网用户选择产品的重要判断因素。两被告针对原告及原告同业竞争者的网络产品实施了有偿刷单、刷量行为，刷量、刷单的对象不仅包括原告旗下的腾讯视频、微视、天天快报、微信文章、QQ空间，还有与原告相竞争的其他互联网公司旗下产品，诸如今日头条、爱奇艺视频、抖音等。两被告利用了技术手段，使原告及其他互联网主体提供的网络视频、文章的阅读量、点击量和用户的粉丝数量被人为地提升，误导了消费者，侵害了消费者的利益，同时，被告的行为误导原告对产品和特定用户的判断和决策，损害了原告的正常经营和合法权益，破坏了互联网竞争关系，构成不正当竞争行为。据此，请求法院判令被告立即停止涉案刷量、刷单的不正当竞争行为，为原告消除影响并赔偿经济损失500万元。
被告辩称，原告主张的所谓“刷量”行为不属于反不正当竞争法中明确列举的不正当竞争行为。从业务底层上看“刷量”业务，其实就是“网络推广”业务的一种，是互联网营销的一种手段。互联网内容的营销目的主要是为了提高其关注度，从而吸引更多的流量。因而，产生了排名广告、竞价广告、收费流量、头条或置顶等各种各样的网络推广方式，来人为地提高网络内容的流量。从这个角度看，“刷量”是一种广泛存在的合理且合法的网络商业行为。《反不正当竞争法》作为规范市场竞争秩序的法律，应当秉持谦抑的司法原则，对竞争行为保持有限干预，严格适用一般条款，以避免不适当或者过分干预而阻碍市场的自由竞争。不能以打击不正当竞争的名义来造成新的不正当竞争。并且，被告数推网络公司设立网站，其业务为代理彩虹网站系统的网络推广业务，被告并没有直接对原告实施不正当竞争侵权行为，对于网络推广的方式不应承担责任。故请求法院驳回原告的诉讼请求。
二、事实经过
根据北京市方圆公证处分别于2019年9月18日、19日出具的（2019）经方园内经证字第27553、27556、27557、27567、27738、27767、27769号《公证书》及其附件记载的内容显示，被告通过其运营的涉案网站，借助他人网络营销平台，针对原告网站提供的产品或服务，包括“天天快报”“腾讯视频”“腾讯微视”“QQ空间”“QQ名片赞”“微信”及“微信公众号”等，或者其他运营商网站的产品或服务，以虚假提高内容信息的点击量、点赞量、浏览量、阅读量、粉丝量为目的，向客户有偿销售并提供刷量服务。
三、裁判要旨
本案诉争的行为是，被告接受针对原告互联网产品或服务及其他互联网经营者的产品或服务进行有偿虚假刷量服务委托后，将刷量订单转交给彩虹系统等专门从事刷量服务的网络营销平台服务商完成，提供互联网产品或服务的虚高或虚假数据，赚取客户缴费与网络营销平台服务商收费之间的差价。对于被告的行为是否构成不正当竞争，法院从从两个方面进行分析。
（一）被告提供虚假刷量服务是否符合《反不正当竞争法》第十二条规定的不正当竞争行为特征。
该条规定为：“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：……（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”从被告接受客户委托有偿提供虚假刷量服务，并将委托订单交与他人代为实施刷量，直至完成刷量的整个过程来看，客户对于被告是否具有相关的技术手段和能力，能否独立完成刷量任务，是否借助他人技术手段或者网络平台实现刷量既不知情，也不关心。只要刷量任务完成，达到刷量的目的，就能满足客户的需求，达到客户订立合同的目的，被告与客户之间的合同义务也就履行完毕。至于被告转交他人采用何种技术手段完成刷量，法院认为，在没有获得互联网经营者允许情况下，为故意躲避互联网经营者监管，必然会采取互联网领域现有的插入、搭载、链接或者劫持等技术手段来暗中实施刷量行为，这是不言自明的。另一方面，客户委托被告，被告委托或者转让他人实施刷量行为，是一个分阶段连续实施的过程。在被告接受客户委托前后，被告已经在网络技术手段方面做足准备，这个可以从被告在其经营网站上教授如何利用域名建立二级网站，如何代理刷量，利用刷量赚钱，回答客户有关刷量疑问和刷量技巧等问题方面得到印证。由此可见，被告从接受客户委托刷量时，为客户有偿提供虚假刷量服务就已经开始实施。因此，被告有偿提供虚假刷量服务行为特征，符合 “其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”的规定，应受反不正当竞争法调整。
（二）虚假刷量行为是否损害社会公共利益，损害互联网经营者、用户和消费者的合法权益。
第一，虚假刷量行为是否违背诚实信用原则和商业道德。在具有竞争关系的经营者之间发生竞争时，应当遵循诚实信用，恪守商业道德。国家工商行政管理总局2014年颁发的《网络交易管理办法》第十九条规定：“网络商品经营者、有关服务经营者销售商品或者服务，应当遵守《反不正当竞争法》等法律的规定，不得以不正当竞争方式损害其他经营者的合法权益、扰乱社会经济秩序。同时，不得利用网络技术手段或者载体等方式，从事下列不正当竞争行为：……（四）以虚构交易、删除不利评价等形式，为自己或他人提升商业信誉……”因此，不得以虚构交易的形式来提升自己或他人商业信誉，已经成为互联网经营者的商业道德和行为准则。本案中，被告对原告产品或服务或者与其相竞争的产品或服务提供有偿刷量服务，提供虚高或虚假数据，不正当地利用他人已经取得的市场地位和商誉，为自己谋取商业机会和利益，扰乱正常公平的市场竞争秩序，破坏良性的市场竞争关系，违背了诚实信用原则和商业道德，其不正当性显而易见。
第二，关于提供虚假刷量服务是否损害互联网经营者或用户和消费者合法权益。首先，原告对自身的互联网经营模式及其提供的互联网产品或服务享有合法的权益。其次，对互联网产品或服务的进行虚假刷量，提供无效访问数据，置互联网经营者于虚假宣传的不当境地，影响互联网经营者的经营决策，必然增加互联网经营者的经营成本。再次，对原告产品或服务或与其有竞争关系的产品或服务进行虚假刷量，侵害了消费者的知情权和选择权。最后，对互联网经营者产品或服务或者与其有竞争关系的产品或服务进行虚假刷量，扰乱了正常公平的市场竞争秩序，破坏了互联网经营者间的良性竞争关系。被告的行为对包括原告在内的互联网经营者赖以生存和发展的商业模式的非法干预，对行之有效的管理制度和规则予以非法破坏，也可能使个别互联网经营者获得不正当的市场竞争优势。
此外，判断有偿刷量行为是否属于正当的竞争和创新，应当以有利于建立公平的竞争秩序，符合用户和消费者合法利益和社会公共利益为准则。借助互联网技术成果或者网络平台，甚至是互联网经营者的地位和商誉，提供虚高或虚假数据，来达到提升互联网产品或服务及其内容信息的关注度和影响力，是借口技术进步创新之名，行干涉他人正当商业模式和经营，扰乱正常公平竞争秩序，破坏良性竞争关系之实。本案中，被告以技术创新为名，对原告产品或服务及与其有竞争关系的产品或服务通过有偿刷量方式进行干预，既不符合互联网提倡的竞争和创新之精神，也不符合互联网领域业已形成的商业道德规范。
综上所述，法院认为，被告针对原告互联网产品或服务及其内容信息，以及其他互联网经营者的互联网产品或服务，有偿提供虚假刷量服务行为，应当纳入反不正当竞争法予以规制，适用《反不正当竞争法》第十二条第（四）项关于“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”的规定，认定其为不正当竞争行为。
理论荟萃
近年来，随着以流量为核心的互联网经济蓬勃发展，流量、数据背后隐藏的巨大商业价值和市场利益，使得网络刷单、流量造假等行为愈演愈烈，黑灰产业的规模也越来越大。
在司法实践中，对于“网络刷量”构成不正当竞争行为的认定并无太大争议，其可能触犯的条款除了本案中认定的《反不正当竞争法》第12条的“互联网专条”，还可能涉及《反不正当竞争法》第8条“虚假宣传条款”或第2条“一般条款”。
对于网络刷单刷量，易继明教授认为，判断网络经营者的行为是否落入第12条兜底条款的规制范围，可以从“行为”和“市场”两个角度展开分析，可称之为“行为和市场”二元分析框架。从“市场”角度，需要界定相关市场，对经营者之间是否存在竞争关系进行分析。如果两个经营者之间不在同一或者相关市场，不存在竞争关系，即使某一经营者存在利用技术手段破坏另一经营者合法提供网络产品或者服务的行为，那也不属于不正当竞争行为——当然，这一行为可能涉嫌侵权，行为人要承担相应的侵权责任。对“行为”的分析，要看经营者是否利用了技术手段，实施了妨碍或者破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务，导致其他经营者或者消费者的合法利益受损的行为。[1]
徐俊法官认为，网络刷单炒信行为，在手段上，是利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施了严重妨碍、破坏原告合法提供的网络产品或服务正常运行的行为，违反了反不正当竞争法第12条；在结果上，属于以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导原告及消费者的行为，触犯了反不正当竞争法第8条。[2]
但也有观点认为，通过技术手段来进行刷量相比雇佣团队进行人工刷量，不过是提升了刷量的速度、效率，并没有改变视频刷量是一种虚假宣传手段的本质，故将视频刷量行为纳入互联网专条兜底条款的涵摄范围并不合适。[3]
事实上，对于个案的适用，难以一概而论，需要视行为主体、具体行为、损害后果等进行具体分析，例如若某视频平台自行刷量，可能对其他视频平台而言就构成虚假宣传；若其他主体恶意刷量以谋取不正当利益，则对视频平台而言则可能构成利用技术手段妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络服务的行为。
除了民事途径外，行政层面，我国的行政监管机关也不断出台政策规定对网络刷量行为进行规制，例如国家市场监督管理总局在2021年“315晚会”发布的《网络交易监督管理办法》第14条第2款规定：“网络交易经营者不得以下列方式，作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者：……（四）虚构点击量、关注度等流量数据，以及虚构点赞、打赏等交易互动数据。”刑事层面，通过虚假刷单非法牟利，可能触犯虚假经营罪，例如上海浦东警方曾全链条打击一虚假网络刷单黑灰产业链，抓获犯罪嫌疑人40人，其中15人因涉嫌非法经营罪已被浦东新区人民检察院批准逮捕。[4]对于“网络刷量”等不正当行为的规制，需要民事、行政、刑事三个层面形成合力，共同规制，从源头上有效震慑刷量者的恣意行为，积极引导相关各方回归正轨，遵守诚实信用原则和商业道德，矫正被破坏的网络秩序，从而保障交易安全，促进技术发展。
类案索引
案例1：
原告北京爱奇艺科技有限公司与被告随州市飞流网络科技有限公司、上海七牛信息技术有限公司不正当竞争纠纷[5]
江苏省高级人民法院二审认为：
飞流公司作为独立行为主体参与市场活动，收取费用为他人实施点播等网络访问。爱奇艺公司根据其网站视频访问数据确定版权费投入、广告投放等经营策略。飞流公司制造的流量亦是关系爱奇艺公司正常经营的利益指标，故双方之间存在市场竞争利益层面交叉重合，涉案“刷量”行为应适用《反不正当竞争法》判断。根据《反不正当竞争法》第十二条规定，利用网络领域的专业技术手段，妨碍其他经营者合法提供的网络产品或服务正常运行的行为，属于不正当竞争行为。爱奇艺公司视频访问数据具有可观商业价值，具有保护必要性和正当性。飞流公司利用技术手段对爱奇艺公司网站视频“刷量”，反复、机械制造视频点播量，但并不反映正常观看视频的实际需求，纯粹追求点击数值上升，其实质是以数据造假获取经济利益，虚增视频受青睐度，使得部分案外人因视频热播攫取额外不当利益，明显违反诚实信用原则，且妨碍爱奇艺公司运营数据采集，误导爱奇艺公司经营判断，甚至导致爱奇艺公司支出本无需支付的版权费，有悖公认的商业道德，应当认定为“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务正常运行的行为”，构成不正当竞争并应承担民事责任。
案例2：
原告浙江淘宝网络有限公司与被告杭州美名科技有限公司不正当竞争纠纷案[6]
杭州市中级人民法院一审认为：
用户下单购买和评价的商品与实际收到商品不一致，即美名公司通过组织虚假交易的方式，帮助淘宝商家对商品的销售状况和用户评价进行了虚假或引人误解的宣传。淘宝公司作为淘宝平台的经营者，其搭建信用评价体系的目的系为引导其平台商家诚信经营，为消费者选择相关商品、服务提供参考，解决网络购物环境中信息不对称的问题。而美名公司组织的此种虚假宣传行为，使得淘宝平台的相关数据失真，不能如实反映商家在平台上所经营的商品、服务真实的交易和评价状况，干扰了消费者的知情权和选择权，亦使得不诚信的商家基于虚假的销售数据和用户评价，不正当地获得了竞争优势和交易机会，扰乱了公平竞争的市场交易秩序，使得消费者对淘宝平台的评价降低，势必对淘宝公司作为平台经营者的合法权益造成损害。因此，美名公司的行为构成对淘宝公司的不正当竞争。
注
[1]参见最高人民法院：《互联网十大典型案例》，2021年5月31日。http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-306541.html
[2]徐俊：《网络刷单炒信恶劣亟需良法予以规制》，载《上海人大月刊》2020年第7期，第49-50页。
[3]赵刚：《反不正当竞争法如何规制视频刷量行为——评爱奇艺公司与飞益公司不正当竞争纠纷案》，载《重庆电子工程职业学院学报》2020年第3期，第40-46页。
[4]澎湃新闻：《上海警方全链条打击一虚假网络刷单犯罪团伙，40人被抓》https://www.thepaper.cn/newsDetailforward11177839
[5]参见江苏省高级人民法院（2019）苏民终778号民事判决书。
[6]参见杭州市中级人民法院，（2018）浙01民初3845号民事判决书。