关于“电子劳动合同”，人社部与你的理解是一样的吗？

3月10日，人力资源社会保障部办公厅印发《人力资源社会保障部办公厅关于订立电子劳动合同有关问题的函》（人社厅函〔2020〕33号，以下简称 “《33号文》”）。《33号文》明确，用人单位与劳动者协商一致，可以采用电子形式订立书面劳动合同。采用电子形式订立劳动合同，应当使用符合电子签名法等法律法规规定的可视为书面形式的数据电文和可靠的电子签名。用人单位应保证电子劳动合同的生成、传递、储存等满足电子签名法等法律法规规定的要求，确保其完整、准确、不被篡改。符合劳动合同法规定和上述要求的电子劳动合同一经订立即具有法律效力，用人单位与劳动者应当按照电子劳动合同的约定，全面履行各自的义务。
我们猜想，该文件的公布，一方面可能是人社部回应人们关于疫情下不便签署/续签或变更书面劳动合同，是否可以通过数据电文等形式签署电子劳动合同的问题，肯定了根据《中华人民共和国电子签名法》（以下简称《电子签名法》）的规定签署电子劳动合同的法律效力；另一方面，可能是人社部试图在疫情下助力企业通过电子签名技术签署电子劳动合同的方式帮助企业正常运转。
《33号文》一出，立即引起各界关注，迅速登上微博热搜。但是，桦天律师认为，《33号文》属于人社部对相关法律规定的误读，其不但不是对用人单位的帮助，反而加重用人单位用工的成本负担与法律风险。这会造成用人单位的成本负担与法律风险。
一、《电子签名法》与合规的电子签名
《电子签名法》最早于2004年8月28日由第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过，分别于2015年4月24日、2019年4月23日修订过两次。
根据《电子签名法》第二条的规定，“电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”。
可见，当事人一旦使用电子签名，则必须符合《电子签名法》关于数据电文的要求，并且在合规的数据电文上合规的电子签名，而这种要求极为复杂且要求极高。
（一）关于合规的数据电文
1、合规数据电文的书面形式、原件形式、文件保存要求
根据《电子签名法》的规定，合规数据电文的书面形式、原件形式、文件保存要求的相关规定如下：
第四条：能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。
第五条：符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：
（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；
（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。
第六条：符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的文件保存要求：
（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；
（二）数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同，或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容；
（三）能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。
2、作为证据使用的合规数据电文的特别要求
根据《电子签名法》的规定，符合上述要求后，要将数据电文作为证据使用还要符合下列特别要求：
第八条：审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素：
（一）生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性；
（二）保持内容完整性方法的可靠性；
（三）用以鉴别发件人方法的可靠性；
（四）其他相关因素。
第九条：数据电文有下列情形之一的，视为发件人发送：
（一）经发件人授权发送的；
（二）发件人的信息系统自动发送的；
（三）收件人按照发件人认可的方法对数据电文进行验证后结果相符的。当事人对前款规定的事项另有约定的，从其约定。
第十条：法律、行政法规规定或者当事人约定数据电文需要确认收讫的，应当确认收讫。发件人收到收件人的收讫确认时，数据电文视为已经收到。
第十一条：数据电文进入发件人控制之外的某个信息系统的时间，视为该数据电文的发送时间。收件人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入该特定系统的时间，视为该数据电文的接收时间；未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为该数据电文的接收时间。当事人对数据电文的发送时间、接收时间另有约定的，从其约定。
（二）关于合规的电子签名
根据《电子签名法》的规定，数据电文合规的，合规的电子签名还需要具备如下条件或要求：
第十三条：电子签名同时符合下列条件的，视为可靠的电子签名：
（一）电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有；
（二）签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；
（三）签署后对电子签名的任何改动能够被发现；
（四）签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。
第十五条：电子签名人应当妥善保管电子签名制作数据。电子签名人知悉电子签名制作数据已经失密或者可能已经失密时，应当及时告知有关各方，并终止使用该电子签名制作数据。
第十六条：电子签名需要第三方认证的，由依法设立的电子认证服务提供者提供认证服务。
第十七条：提供电子认证服务，应当具备下列条件：
（一）取得企业法人资格；
（二）具有与提供电子认证服务相适应的专业技术人员和管理人员；
（三）具有与提供电子认证服务相适应的资金和经营场所；
（四）具有符合国家安全标准的技术和设备；
（五）具有国家密码管理机构同意使用密码的证明文件；
（六）法律、行政法规规定的其他条件。

二、对人社部出台《33号文》的检视
（一）人社部《33号文》误读了书面劳动合同
1、不签订纸质劳动合同，并非必须依据《电子签名法》签署电子合同
根据《电子签名法》第三条的规定，“民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。前款规定不适用下列文书：
（一）涉及婚姻、收养、继承等人身关系的；
（二）涉及停止供水、供热、供气等公用事业服务的；
（三）法律、行政法规规定的不适用电子文书的其他情形。”
可见，使用或者不使用电子签名、数据电文由当事人约定，并不强制使用；相反，《电子签名法》明确规定，特定的文书、合同不可仅采用电子签名、数据电文的形式签署。
2、何谓书面形式的劳动合同
根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第十一条的规定，“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”
可见，用人单位与劳动者可以通过合同书、信件和包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件在内的数据电文形式签署劳动合同，疫情下则可以选择以微信、电子邮件等少接触的方式签署即可。
3、《劳动合同法》下的书面劳动合同与劳动合同文本
根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，用人单位与劳动者应该签署书面劳动合同，否则面临罚则。但是，《劳动合同法》并没有对书面劳动合同作出界定，实际上也无需界定，因为《合同法》第十一条已经予以规定。
当然，桦天律师也注意到，《劳动合同法》第八十一条规定，“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”同样，《劳动合同法》对劳动合同文本也没有作出界定。但是，桦天律师认为，此处应该根据法律解释方法中的字面解释或扩大解释予以界定为纸质、数据电文形式的文本均可，而不应根据限缩解释予以界定为仅限纸质文本。
实际上，《33号文》也并没有认为劳动合同文本仅限纸质文本，否则其就不会推荐电子签名的电子劳动合同。其实，《合同法》与《电子签名法》中的电子劳动合同均是属于数据电文，只不过《电子签名法》对此有严苛的要求，而《合同法》仅要求能够具有要约、承诺的合同成立要件的数据电文形式即可，一方收到对方的确认即视为对方交付文本、己方收到文本。
（二）人社部《33号文》加重用人单位的成本负担与法律风险
人社部《33号文》不但不是对用人单位的帮助，反而加重用人单位用工的成本负担与法律风险。
1、加重用人单位的成本负担
难以想象用人单位如何自行完成合规的电子签名，往往需要借助专门从事电子签名服务的企业，这就需要付出额外的时间与精力以及金钱成本。
2、加重用人单位的法律风险
（1）《电子签名法》下的电子劳动合同要件严苛，用人单位稍有疏忽则导致不符合要求，那么其电子劳动合同不被承认和认可，或者用人单位本身就没有采取该种方式，而是采取的桦天律师所文中所陈述的方式，相信采取该种方式的数量极大，这均存在被劳动者根据《劳动合同法》第八十一条、第八十二条规定追索赔偿的可能，导致用工关系紧张与用工秩序混乱以及其他对用人单位不利的法律后果。
（2）鉴于《33号文》的发布单位为人社部，而各级劳动仲裁委员会（仲裁院）隶属于各地的人社局，一旦因《电子签名法》下的电子劳动合同争议仲裁到劳动仲裁委员会（仲裁院），则劳动仲裁委员会（仲裁院）必将《33号文》作为裁量的依据，用人单位则百口莫辩，只能是只为鱼肉、任人宰割，导致对人社部的怨气重重。
三、人社部的正确姿势
（一）人社部应该以用人单位与劳动者依法执行了《合同法》第十一条的规定即认为用人单位符合了《劳动合同法》的规定，不应使其陷于负担重重与法律风险之中。
（二）人社部就《33号文》正确的做法是，一方面，明确用人单位与劳动者根据《合同法》第十一条规定予以执行即符合了《劳动合同法》第八十一条、第八十二条的规定，并将其作为《33号文》的第一部分；另一方面，则将《33号文》的内容作为倡导具备条件电子签名的单位以此执行的内容，并将其作为《33号文》的第二部分。
（三）鉴于《33号文》已经发布，桦天律师建议，要么人社部在《33号文》的基础上，另行出台一个文件将第一部分予以明确，以免引起不必要的误解或者对用人单位的巨大风险；要么人社部就劳动仲裁涉及文中所涉事宜时作出正确指导。
（四）建议人社部在出台相关法律文件前由内部的法制部门充分的论证以及调研；同时，应要求部或司局的常年/专项法律顾问律师一并或单独论证以及调研，并出具专项法律意见。人社部在此基础上方出台相关法律文件。