引言
按照我国《反垄断法》，如果两个或两个以上经营者拟实施“集中”行为，只要单个经营者的营业额达到了申报标准，且不存在豁免情形的，就必须先进行经营者集中申报，获得反垄断部门审查通过后，才能实施“集中”行为。
就国有企业收购上市公司而言，收购即构成《反垄断法》中的“集中”行为。相较于一般的企业收购，国有企业收购上市公司最大的特点是收购方和被收购方体量（营业额）都比较大，很容易触发“经营者集中申报”义务。但在实务中，很多企业由于存在认识上的误区，未主动申报。
本文围绕“经营者集中申报标准及法律责任”进行分析和阐述，以期为更多国有企业收购上市公司做参考。
什么是经营者集中
按照《反垄断法》第二十条，经营者集中主要包括三种情况：经营者合并、经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权、经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
按照《公司法》等相关法律，公司之间的合并主要包括吸收合并、新设合并两种方式。“经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权”也不难理解，就是我们通常所说的股权收购和资产收购。而“经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响”，在国有企业收购上市公司中的主要表现形式是：协议收购+表决权委托/表决权放弃/一致行动安排。出于降低收购成本的考虑或是由于被收购的股份尚未解除限售无法转让或是为了避免要约收购等多方面的原因，国有企业通常在协议收购部分上市公司股份的同时，通过与转让方签署一系列附属协议，获得转让方所持上市公司股份的表决权或降低转让方所持有的上市公司表决权比例，同时获得上市公司董事会多数席位的方式，取得对上市公司的控制权。
实务中，两个以上的企业共同出资新设一家合资公司，也被视为经营者集中，但本文仅探讨国有企业收购上市公司过程中所涉及的经营者集中申报事项，对于构成经营者集中的其他情况，本文暂不进行分析。
谁是参与集中的经营者？
按照《关于经营者集中申报的指导意见》（下称“《指导意见》”），在国有企业收购上市公司中，参与集中的经营者除了收购方本身和被收购的上市公司之外，收购方和上市公司的关联方也将分别与收购方和上市公司一并被视为单个经营者。因此，在判断是否达到申报标准时，要分别考察收购方和上市公司所在的整个集团（下称“经营者集团”）的实力而并非其单体的实力。经营者集团通常包括以下各方：
- 收购方/被收购方；
- 由收购方/被收购方直接或间接控制的企业，即收购方/被收购方合并范围内的所有子公司，并且向下层层追溯至最后一级子公司；
- 能够直接或间接控制收购方/被收购方的企业，即收购方/被收购方的母公司，并向上层层追溯至最终实际控制人（通常是各级国资委）控制下的一级子公司；
- 能够直接或间接控制收购方/被收购方的企业所直接或间接控制的其他企业（兄弟公司、叔伯公司……），为避免遗漏，建议先找到每个层级的“母公司”，然后针对每个“母公司”找到其控制下的“子公司”；
- 前述1-4项所列的所有企业共同控制的企业。所谓共同控制，是指任何一方都不能单独控制的情况，单独控制的企业已在1-4项范围内。
由于经营者集团内部企业的新设、注销、收购、无偿划转等情形非常普遍，经营者集团内部企业的数量实际上处于动态变化过程中。这就给如何精准界定经营者的范围制造了不小的障碍。对于新设企业的情况，由于新设企业在上一年度没有营业，是否纳入经营者范围，对营业额的计算完全没有影响。对于注销企业，往往上一年度营业情况不佳，甚至没有经营，也基本不影响最终营业额的确定。
但是，需要特别注意的是，经营者集团内部企业若存在收购、出售或无偿划转等情况的，比如：A的母公司通过收购或出售或无偿划转等方式取得了对C的控制权或者将对C的控制权对外转让的，而后，A又收购了B。那么，C是否要与A共同作为单个经营者？
按照《指导意见》第六条第二款“参与集中的单个经营者的营业额，……也不包括其在上一会计年度或之前已出售或不再具有控制权的经营者的营业额。”之规定，若前述A的母公司转让C的控制权的行为发生在申报时的“上一会计年度或者之前”，那么C不应再被纳入经营者范围。但如果A的母公司在上一会计年度之后才新取得C的控制权，也就是说，在计算上一会计年度的营业额时，C还未被A的母公司控制，那么，C是否应该被纳入经营者范围？由于《指导意见》没有明确规定，在实务中，这种新取得控制权的企业常常会被排除在外。
按照即将于2020年12月1日实施的《经营者集中审查暂行规定》（下称“《暂行规定》”）“参与集中的经营者的营业额，应当为该经营者以及申报时与该经营者存在直接或者间接控制关系的所有经营者的营业额总和”之规定，只要申报时能够直接或间接控制的企业，都应该被纳入经营者的范围。因此，只要在申报时，C已经被A的母公司所控制，那么C就应该被纳入经营者范围。
怎样计算营业额？
按照《指导意见》，经营者的营业额达到以下两个标准之一，就必须进行申报：参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；或者，参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。
注意： - “至少两个经营者”，在国有企业收购上市公司情况下，收购方和被收购方及其所在的“经营者集团”各自算单个经营者。
- “营业额”是指经营者上一会计年度销售产品和提供服务所获得的收入，并扣除相关税金及其附加。经营者集团内部之间（即本文第二条所列1-5项之经营者之间）的营业额应扣除。
- 金融业营业额的计算，按照《金融业经营者集中申报营业额计算办法》执行。
- “在中国境内”，是指经营者产品或服务的买方所在地在中国境内。包括经营者从中国之外的国家或地区向中国的出口，但不包括其从中国向中国之外的国家或地区出口的产品或服务。
- “在全球范围内”，包括在中国境内的营业额。
- 相同经营者之间在两年内多次实施的未达申报标准的经营者集中，应当视为一次集中交易，集中发生时间从最后一次交易算起，该经营者集中的营业额应当将多次交易合并计算。
哪些情形可以豁免申报？
按照《反垄断法》，国有企业和上市公司存在以下情形之一的，可以不进行申报： - 参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；
- 参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。
前述豁免申报的情况主要适用于企业内部的重组，而企业内部的重组跟国有企业收购上市公司有着本质的区别，因此，国有企业收购上市公司不存在具备豁免申报条件的情况。
未申报而实施集中的法律风险
按照现行《反垄断法》，未依法申报而实施经营者集中，具有申报义务的经营者将被处以“50万元以下罚款”、“责令经营者采取停止实施集中、限期处分股权等措施恢复到集中前的状态”的处罚，并由反垄断主管部门公示处罚结果。
实务中，未依法申报而实施集中经营者，反垄断部门在立案调查时，如果认为案件存在“构成违法实施的经营者集中，但不具有排除、限制竞争的效果”的情况，多数只对经营者处以30万元左右的罚款，并不会处以“要求经营者采取停止实施集中、限期处分股权等措施恢复到集中前的状态”等比较严厉的行政处罚，这就导致很多企业产生了“即使不申报也不会影响集中”的错误认识。而30万元的罚款对于动辄数亿元的集中而言，实在微不足道，实际上也变相纵容了经营者不依法申报的行为。
然而，国家市场监督管理总局于2020年1月2日发布的《反垄断法修订草案》第五十五条，已将应当申报而未申报即实施集中的处罚标准由“50万元以下罚款”，提高到“上一年度销售额百分之十以下的罚款”，处罚强度有了大幅提升。虽然该反垄断法最终修订稿尚未正式发布实施，但监管部门严监管的思路已经很显而易见了。我们相信，由于违法成本的上升，将会进一步强化国有企业在收购上市公司过程中反垄断的合规意识。