广告屏蔽软件涉不正当竞争？司法判例新方向告诉你

01屏蔽广告的兴起
广告作为经营者向客户传递其商品或服务信息的重要方式，渗透在现代生活的方方面面。随着网络技术的发展，网络已成为广告最为重要的传播媒介。邮件广告、页面弹窗广告、免费视频广告以及可根据分析用户浏览记录进行定向投放的精准广告，既是网络用户获得商品或服务信息的重要来源，也无疑给用户带来了过多的干扰，甚至是安全隐患。
正是在这样的环境下，广告屏蔽软件得以迅速发展。广告屏蔽软件不仅能够拦截游戏和应用内的弹窗广告、钓鱼或恶俗广告，给用户提供一个较为纯净和安全的网络空间，同时也可以拦截免费视频前的广告，让没有付费的用户省去了被迫观看冗长的片前广告的烦恼。就拦截弹窗广告、钓鱼或恶俗广告的功能来讲，对于广告屏蔽软件投来的无疑都是支持的声音，然而，视频前或中间插入的广告是视频网站的重要收入来源之一，广告屏蔽软件屏蔽该部分广告的功能无疑侵害了视频网站的利益，破坏了视频网站“广告+免费视频”的商业模式，这也正是近些年来屡屡发生视频网站诉广告屏蔽软件不正当纠纷案件的重要原因。
02屏蔽广告构成不正当竞争？
对于广告屏蔽软件的经营者是否构成不正当竞争，近些年来国内也引发了激烈的讨论。2015年2月，北京知产法院作出的“北京极科极客科技有限公司与北京爱奇艺科技有限公司不正当竞争纠纷”的二审判决认为，经营者对自身经营模式的选择不应影响其他经营者的合法权益，极科极客公司是以损害他人利益的方式自身获取利益，这种以伤害其他经营者正当利益为代价的竞争不应当被法律所认可。
2018年5月，杭州中院作出的“杭州硕文软件有限公司、优酷信息技术（北京）有限公司商业贿赂不正当竞争纠纷案”的二审判决认为，在缺乏合理理由的情况下，广告屏蔽软件过滤掉视频公司正常播放的视频贴片广告，无疑破坏了视频公司的正常经营活动，这种行为难谓正当。
2018年12月，深圳中院作出的“深圳市猫哈网络科技发展有限公司、飞狐信息技术（天津）有限公司商业贿赂不正当竞争纠纷案”的二审判决认为，屏蔽广告软件通过过滤视频网站的片前广告，达到吸引用户购买其硬件产品的目的，将其竞争优势建立在不正当地利用他人付出劳动和金钱所获得的成果之上，损害了视频网站的合法利益，构成不正当竞争。
可见，以上判决均认为广告屏蔽软件的经营者构成不正当竞争，而作出该认定的理由，主要体现在两个方面：第一，视频网站现有的“广告+免费视频”模式是正当的商业模式，应当获得法律的保护；第二，广告屏蔽软件破坏了这种正当的商业模式，造成了视频网站的损失，故，广告屏蔽软件的经营者构成不正当竞争。
03对不正当竞争行为的认定应谨慎
不正当竞争法维护市场竞争的秩序，应当在不阻碍市场充分自由竞争的前提下进行，保持不正当竞争法的谦抑性就需要谨慎认定不正当竞争行为。对于上述几个判决认定屏蔽广告行为构成不正当竞争的理由，笔者有不同的看法。就第一个方面来讲，竞争是市场的基本属性，在动态竞争的市场中，经营者之间的对抗是无处不在的，正是基于这样的属性，市场本应以自由竞争为原则，诸如知识产权这样的权利垄断为例外。在不同的时期，商业模式总是在不断变化的，或者说是在不断进化的，这样的变化或进化正是因竞争而来，消费者的利益甚至公共利益也随着活跃的市场竞争而得以更好地实现。正如在最高人民法院作出的（2009）民申字第1065号民事裁定书中指出的：“商业机会虽然作为一种可以受到反不正当竞争法所保护的法益，但本身并非一种法定权利。”所以对于非法定权利的商业机会或商业模式，并不能像保护知识产权一样去保护，如果仅仅因为一种商业模式是正当的，损害了该商业模式就要被认定为是不正当的竞争行为，那势必会严重扼制与破坏市场的活力。
针对第二个方面而言，市场竞争本身就是一种“损人利己”的行为，优胜劣汰更是常态。（2009）民申字第1065号民事裁定书中提到：“对于同一交易机会而言，竞争对手之间一方有所得另一方即有所失”“一种利益应受保护并不构成该利益的受损方获得民事救济的充分条件”。一般而言，由于竞争带来的损害是一种中性损害，没有是非对错之分，是市场竞争的必然产物，只有一些特定的损害才能成为适用反不正当竞争法考察的因素。根据国内外的司法经验，不正当竞争法意义上的干扰行为，是指通过不正当手段，排挤其他经营者或阻碍其他经营者的发展，或者说，该干扰行为导致其他竞争者的损失，已达到受损方无法通过自身努力在市场上正常提供产品或服务的程度。故，仅以经营者受到损害为由认定构成不正当竞争无疑是对市场干预过深了。
04对屏蔽广告行为构成不正当竞争的反思
广告是视频网站支付视频资源版权费用与其实现盈利的重要资金来源，视频网站采用的“广告+免费视频”商业模式无疑是正当合法的，广告屏蔽软件的出现，确实是破坏了该商业模式。然而根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条之规定：“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”来看，广告屏蔽软件的兴起虽然破坏了视频网站的商业模式，但如上文所述，商业模式并非一种法定权利，且广告屏蔽软件并未通过影响用户选择或者其他方式妨碍、破坏视频网站经营者的产品本身，理由主要体现在以下几个方面：
第一，开发广告屏蔽软件的目的并不是要针对性地妨碍视频网站的经营，而是为了给消费者提供更好的服务与体验；第二，具体的广告屏蔽行为也是消费者自愿选择并直接实施的，广告屏蔽软件的经营者并没有对消费者的自主选择造成任何妨碍；第三，视频网站完全有机会也有能力通过挖掘其他商业模式重获这部分收益，目前国内外已有不少网站采用了新型的广告模式。例如，通过技术手段对使用广告屏蔽软件的用户实施反向屏蔽，拒绝其观看免费视频；开设广告专区，专门用于播放广告；给用户快进的权利，在看满一定时长的广告后，用户可以选择快进免费视频前的广告，等等。这些新生的广告播放模式，不仅使消费者获得了更佳的视频观看体验，也督促了广告质量的提升。而此商业模式的改进、技术的创新、消费者福利的提升，正是由于广告屏蔽软件的出现，这恰恰体现了市场充分竞争所带来的益处。
05司法判例的新声音
2018年1月，广东黄埔法院就“湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司诉广州唯思软件股份有限公司不正当竞争案”作出一审判决，认为若广告屏蔽软件不是针对特定对象开发和使用，便难以认定该行为违背诚实信用原则和商业道德，不构成不正当竞争。
无独有偶，同样在2018年1月，北京朝阳法院就“深圳市腾讯计算机系统有限公司诉北京世界星辉科技有限责任公司不正当竞争案”作出一审判决，认为市场具有天然的对抗性，也必然导致损害，只要该损害并非是直接针对性的、无法躲避的特定性损害，就不单独构成评价竞争行为正当性的倾向性要件。
06结 语
目前我们正处于市场化、法治化、全球化与数字化时代，其中，市场需要激烈的竞争，在全球化与数字化的演进中，产生了各种新型的竞争行为与方式，而在规制竞争行为的过程中，应当注重反不正当竞争法在控制市场过程中的谦抑性。对于认定某一行为是否构成不正当竞争，不应仅关注竞争者的利益是否受损，而是要更多地在鼓励技术创新、保障消费者福利与自主选择权、维护其他经营者的根本利益之间寻求平衡。
参考文献
1、（2014）京知民终字第79号民事判决书；
2、（2018）浙01民终231号民事判决书；
3、（2018）粤03民终14830号民事判决书；
4、（2009）民申字第1065号民事裁定书；
5、“国内简讯”，载《电子知识产权》2018年第1期；
6、孔祥俊：“论反不正当竞争的基本范式”，载《法学家》2018年第1期。