房地产烂尾楼破产项目债权人维权指南——建筑工程承包人篇

随着政府化解烂尾楼工作的推进，破产重整越来越多成为盘活存量“烂尾楼”的有力方式，但由于破产程序的特殊性，一些此前行之有效的办法在债务人破产后发生重大调整，导致债权人按常规手段无法有效实现减损维权目标。那么，作为重要角色之一的承包人在房地产企业破产程序中应如何实现自身权利？笔者结合我国现行法律规定和实务经验作出如下分享。
一、承包人在破产程序的定位
房地产烂尾楼破产项目中，承包人因开发商未按约定支付工程款而对其享有建设工程价款债权。众所周知，为保护建筑工人利益，我国《民法典》第807条规定了建筑工程价款优先权，承包人在执行程序中享有优先于其他普通债权人受偿的权利。发包人破产后，其债权人身份和角色同样区别于一般债权人，特别是在重整计划草案表决中，享有优先受偿权的承包人通常作为单独的一组行使表决权，其对重整计划草案的同意与否对整个程序的推进有着极为重要的影响，在破产程序里，承包人的权益与烂尾楼项目的命运被更加深度的捆绑在一起。
二、建设工程价款债权的性质
我国现行的《企业破产法》并无关于建设工程价款债权的直接规定，因此需结合其他法律及司法解释，如《民法典》第807条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工司法解释（一）》）第35、36、37、38、39、40、41、42条等。满足优先受偿权条件的工程款清偿顺位优先于普通债权、有特定财产担保债权，劣后于拆迁安置债权、消费购房者债权。需要注意的是，优先受偿的仅是工程款本金部分，不包含利息、违约金、停工损失等。其成立条件有：一是主体必须为与发包人签订合同的承包人。在现行法律体系和司法实践中，转包人、分包人、实际施工人通常是不具有优先受偿权的；二是工程可折价或拍卖。违章建筑、不宜拍卖的附属工程等无法形成独立产权，无法优先受偿；三是质量合格。工程已竣工验收，未竣工的，已建部分检测质量合格；四是在合理期限内进行主张，最长不得超过18个月。若不满足上述条件，工程款仍只能列入普通债权公平清偿。
三、承包人在破产程序可能面临的问题与对策
（一）如何行使优先受偿权
1.行使优先受偿权的期限
《建工司法解释（一）》第41条规定，承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。
该期限为不变期间，不存在中止、中断或延长的情形，一旦经过权利人便丧失权利，如何确定期限的起算日是重要问题。目前的《建工司法解释（一）》第27条确立了“当事人约定”＞“交付日”＞“结算日”＞“起诉日”的四步法。开发商进入破产程序后，除上述法条明文规定外，实践中还形成了“债权申报日”、“解除合同日”等起算方式。“债权申报日”是指人民法院发布债权申报公告后，承包人向管理人依法申报债权的时间点，如（2022）最高法民再114号民事判决中，最高法认为“在发包人进入破产程序的情形下，承包人的工程款债权加速到期，优先受偿权的行使期间以承包人债权申报时间为起算点”。“解除合同日”是指管理人依据《企业破产法》第18条主动行使解除权，或管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的视为解除合同为优先受偿权起算日，如最高人民法院发布的第73号指导案例——通州建总集团有限公司与安徽天宇化工有限公司别除权纠纷二审民事判决书中法院观点。
2.行使优先受偿权的方式
承包人行使优先受偿权的方式有：（1）诉讼或仲裁。在主张工程款时一并请求确认对建筑物折价、拍卖后的价款享有优先受偿权，是最直接有效的方式；（2）折价抵偿。根据《民法典》第807条达成的折价协议应当以书面方式，尽量避免单以口头或发函等方式进行。最高人民法院在（2022）最高法民再114号民事判决书中认为“承包人直接向发包人主张工程款优先受偿权，应当以达成工程折价协议为必要，否则，承包人的单方主张并不能视为正确的行权方式，不能起到催告优先受偿权的法律效果”；（3）向管理人申报债权并主张优先受偿权。在无生效法律文书确认或有效折价协议时，承包人可在申报债权时一并提出确认对所涉工程享有优先受偿权，管理人对此应当审查。
3.工程款丧失优先受偿权时如何减小损失
影响优先受偿权成立的条件多而复杂，由于债权人主观法律意识和现实因素的制约，若工程款债权在经过诉讼或仲裁等程序后确实无法享有优先受偿权的，如何在破产程序中尽量减小自身损失是重要问题。笔者认为可以从以下两个方面考虑：（1）尝试将工程款包含的工人工资剥离并争取法院、管理人的特殊处理，以减轻债务负担；（2）在复工续建情境下，与管理人或债务人协商继续履行施工合同。烂尾楼项目破产重整中，复工续建是管理人必须考虑的问题，或是引入重整投资人整体接盘，或是由施工单位以共益债务垫资完成续建。因工程建设的特殊性，不管哪种盘活方式，由原承包人继续履行施工合同都是各方应优先考虑的。承包人除参与项目续建获取施工利润外，还可将丧失优先受偿权的前期工程款争取全部或部分列入共益债务。但需要注意两个问题，一是管理人或债务人通常会以垫资施工作为同意继续履行合同的条件，这也是破产项目的必然要求。此时施工方应结合市场实情考虑垫资周期和项目回款难易等因素。二是实践中对于此类共益债务的范围有一定的争议。破产程序中，为全体债权人的共同利益所负担的债务为共益债务，应优先清偿。《企业破产法》第42条第1款规定的继续履行未履行完毕合同产生的共益债务，仅指继续履行后产生的后续债务，还是可包括该合同项下全部债务？笔者认为对此问题不应一概而论，应结合烂尾楼项目具体情况分析不同选择带来的利弊后作决定。对于承包人而言，相对稳妥的做法是将共益债务的范围写入复工续建方案或重整计划草案，并经债权人会议表决通过、法院裁定确认，以减少潜在的风险。
（二）对破产前以房抵工程款协议的处理
当开发商无力支付工程款时选择与承包人签署以房抵债协议，竣工后承包人可办理过户取得房屋所有权或委托开发商销售。但若遭遇项目烂尾停工又进入破产程序，承包人实现权利将面临不同的选择。
1.以房抵债协议的性质
以房抵债协议面临两个问题，一是此类合同属于诺成合同还是实践合同，即协议是否已经成立、生效。实践中对此理解并不一致，主要是因为以物抵债来源于传统民法的代物清偿制度。通说认为代物清偿属于实践合同，而我国合同法并未明确引入该制度，且将以物抵债作为实践合同会削弱意思自治的效力。最高人民法院民二庭法官在《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》中认为以物抵债协议属于诺成合同，不以抵债物的交付作为成立要件，这也是目前的多数观点；二是协议是否属于双方均未履行完毕的合同，即管理人能否依据《企业破产法》第18条予以解除。笔者认为，管理人行使解除权的前提是债务人和对方当事人均未履行完合同义务，而在以房抵债协议中，债权人往往已经履行了自己的义务，并且享有了对债务人的权利，债务人为履行自己的义务，才签订了以房抵债协议。由此可见，在以房抵债协议场合，不符合《企业破产法》第18条规定的条件，故管理人不得据此随意解除合同。
2.存在以房抵债协议时承包人申报债权的形式
此种情况下，承包人将选择直接以建设工程价款优先债权申报还是作为购房者主张继续履行合同并交付房屋。
若选择前一种，管理人只需依据相关法律规定对债权金额、优先受偿权是否成立等内容进行审查，双方在债权审查、债权异议、债权确认之诉的流程解决争议。但需要注意的是，在执行重整计划、财产分配中，管理人往往也会安排以房抵债，以受领房屋完成债务清偿。从提高普通债权清偿比例的角度，此时以房抵债的价格通常较高。
承包人选择后一种，即以购房者身份主张继续履行合同，交付房屋，所面临的困难同样极大。因承包人与开发商达成的以房抵债协议的价格通常比市价较低，管理人为了增加破产企业的财产数额，提高普通债权清偿比例，会尝试以各种理由不予认可并解除以房抵债协议，主要有以下四点，一是主张以房抵债协议未成立、生效；二是行使破产法上的解除权解除合同；三是以承包人不满足商品房消费者条件，将其认定为普通债权；四是以违反破产法的公平清偿原则不能履行，行使合同法上的解除权。第一、二种方法前文已有论述，此处重点说说第三、四种。
商品房消费者是指满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定情形，享有足以排除人民法院强制执行权益的主体。从该条文字面理解来看，承包人即使不满足相应条件，也不能据此认定为普通债权，因以房抵债协议本身即具有折价抵偿性质。《民法典》第807条规定了承包人可通过协议折价的方式主张优先受偿权，而以房抵债协议是否属于协议折价表现形式，最高人民法院在（2020）最高法民再352号民事判决书中持肯定态度，其认为“建机工程公司以冲抵工程款的方式购买案涉房屋，其实质是通过协商折价抵偿实现建机工程公司就案涉项目房屋所享有的建设工程价款优先受偿权，建机工程公司与大邑银都公司以案涉房屋折价抵偿欠付工程款，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的工程价款优先受偿权实现方式。”笔者认为，生效合同对双方有约束力，承包人根据以房抵债协议对房屋享有物权期待权，在处理承包人以房抵债协议时不应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条来判定债权性质。
以违反破产法的公平清偿原则达到阻却合同履行的效果，从而解除合同，是管理人在无法行使破产法上的解除权时会采用的手段。《企业破产法》第16条规定“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。”在以房抵借款情况下，因普通民间借贷本身不享有优先受偿权，若继续履行抵债协议将导致本应公平受偿的债权得到提前清偿，违反法律规定，属于《民法典》第580条的“法律上或事实上不能履行”，管理人得以行使合同法上的解除权，这也是最高法在《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》中支持的观点。但对于本身即享有优先受偿权的工程款债权而言，在抵债房屋没有存在更高顺位权利（拆迁安置权、商品房消费者）发生冲突时，就不存在其他任何可产生阻却以房抵工程款协议履行的事由，此时承包人请求管理人或债务人继续履行合同，管理人或债务人不能拒绝。当然，还有一个前提是抵债房屋价格不能过分低于正常交易价格，否则管理人有权请求人民法院予以撤销。
（三）如何应对工程款债权被执行的困境
因房地产项目烂尾停工，施工单位前期垫付的大量人工、设备、材料款得不到清偿，导致自身陷入债务危机，诉讼、保全、执行纷至沓来，在发包人的破产债权也常常面临强制执行。要强调的是，任何组织和个人不得妨害人民法院的执行行为，此处探讨的问题是承包人的工程款债权面临被执行又无其他财产，如何依法保障被拖欠的农民工工资的情况。
我国对建筑行业工人工资的保护力度逐年加强，2020年5月1日起实施的《保障农民工工资支付条例》第33条规定“除法律另有规定外，农民工工资专用账户资金和工资保证金不得因支付为本项目提供劳动的农民工工资之外的原因被查封、冻结或者划拨”，可见对农民工工资的保护程度应在一般的司法保全行为之上。
法院对破产债权的执行一般有两个要求，一是对破产债权进行限额冻结，二是将分配债权金额直接划到执行法院账户。在进入财产分配之前，如果将农民工工资从工程款债权中剥离出来单独作为一类清偿，法律上是否可行？笔者提供一个创新思路，可以将工程款债权中的农民工工资剥离独立计算申报，相当于为其设立单独的“账户”，符合《保障农民工工资支付条例》关于对农民工工资开设专用账户的要求，以此免于被其他债权人保全或执行，同样符合《保障农民工工资支付条例》第33条的规定。
在剥离农民工工资的方式上同样应当注意合法性问题，笔者提出三种进行探讨：一是承包人主动向执行法院申请。承包人可在收到执行文书后向执行法院提出异议，同时书面申请在执行工程款债权之前先行拨付农民工工资。较有代表性的案例是（2021）最高法执监62号民事执行监督执行裁定书，最高人民法院指出“在执行法院裁定冻结案涉到期债权的情况下，新兴公司支付农民工资，应在支付款项之前向执行法院提出申请说明理由，经审查同意后方可支付，而未经准许擅自支付冻结案款的行为违法”；二是债务转让。经过农民工同意，承包人将其欠付农民工的工资债务转移给发包人，发包人在欠付承包人的工程款范围内进行相应抵销。较有代表性的案例是（2020）皖11民终3630号破产债权确认纠纷二审民事判决书，本案二审法院确认了转让后的农民工工资在发包人破产程序享有优先受偿权，该案件系全国法院系统2021年度优秀案例，一定程度上反映了法院对农民工工资问题的价值取向；三是请求政府或第三方先行垫付后向管理人申报劳动债权。《最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》第5条提出“可通过政府设立的维稳基金或鼓励第三方垫款等方式，优先解决破产企业职工的安置问题，政府或第三方就劳动债权的垫款，可以在破产程序中按照职工债权的受偿顺序优先获得清偿”。相较于企业职工，作为弱势群体的建筑行业农民工工资理应更要获得保护，对于有关主体垫付的农民工工资，管理人应将其作为优先债权处理，方才符合立法价值取向。
（四）如何配合管理人开展的质量检测工作
在烂尾楼项目复工续建过程中，面对长期遭受日晒雨淋、缺少必要维护的在建工程，管理人或债务人在启动复工续建前会委托工程质量检测机构对已施工部分进行质量检测鉴定。对此，承包人应积极配合并主动参与，根据质量检测机构的要求提供有关施工过程文件、报告、图纸等，有条件的情况下可安排熟悉本项目的技术人员随同检测机构开展相关工作，产生的人员、交通、食宿等合理费用可与管理人或债务人协商纳入共益债务，切不可持抵触态度，甚至于干扰和阻碍管理人、检测机构开展的正常工作。对于检测中发现的质量缺陷问题，首先要分清产生的原因，是否属于施工导致的缺陷？是在施工过程中产生的还是停工后其他因素导致的？其次在责任承担上，对于修复成本较小的缺陷，若承包人参与后续的复工续建，则可在过程中一并解决，若不参与，可与管理人协商修复费用的承担方式。对于修复成本较高的缺陷，也尽量以协商方式解决，避免承担高额的诉讼、鉴定费用，拖慢项目复工续建周期。
（五）破产程序的参与和重整计划草案的表决
根据笔者经验，债权人对破产程序的参与程度较浅是一个普遍存在的问题，我国《企业破产法》及司法解释赋予了债权人诸多权利，而破产程序的价值之一也是维护债权人的利益，只有顺利推进烂尾楼项目的破产重整，充分挖掘项目的资产溢价才是对债权人权益最有力的保障。因此，债权人在破产程序的推进中应躬身入局，积极参与，既可以监督管理人或法院的行为是否影响自身合法权益，也可以为项目的盘活化解提供思路、方式和资源等方面的支持。为此，在成立债权人委员会时承包人应当展示出良好的沟通协调能力和推动项目重整成功的大局观，积极参与选任债权人委员会成员，通过担任债权人委员会成员行使法定职权协助管理人和人民法院推进破产工作。
破产重整程序中，重整计划草案的形成和通过是一个合力的结果，对任何一方权利的失衡都可能导致草案无法通过，所以提前沟通是极为重要的。重整计划草案通常包括债务人资产和负债情况、重整经营方案、出资人权益调整方案、债权分类、调整和受偿方案等，债权人在表决前应对各个方案作细致审查。对于重整经营方案，债权人应注意重整模式是引入投资人整体接盘还是共益债施工续建？若是投资人模式，关注投资人以何种方式取得债务人控制权，付出成本多少，支付方式如何，是否影响施工债权的实现等。若是共益债施工续建，在继续履行施工合同情况下，方案所载内容是否与前期谈判一致？更换施工方情况下，关注与原施工方的交接是否合理，原施工方需承担的责任，续建周期、续建管理、造价金额是否合理等。对于债权调整和受偿方案，享有优先受偿权的工程款债权一般不做调整，予以全额清偿。此时承包人需关注方案对工程款债权的清偿顺位是否合法，以及对工程款债权的清偿期限，有无设置不合理的清偿条件，清偿是以现金还是以房抵债进行，以房抵债的启动条件，抵债的价格是否合理等。经过对重整计划草案的审查，债权人认为有疑义的地方，应主动向管理人或债务人提出释明请求，避免因理解失误而错误行使表决权。对于方案存在确实不合法也不合理之处损害自身权益的，在综合衡量清算与重整的利益状况后，债权人也要敢于反对，同时，依据《企业破产法》第82条规定的分组表决规则，运用再次表决程序为自己和利益同样受损害债权人争取合理权利。