流量是互联网商业的基础，互联网企业通过获取源源不断的流量打造自己产品的“护城河”。随着用户群体的饱和、头部流量的集中、市场竞争的加剧，企业获取流量的成本越来越高，稳定持续地获取与产品调性相符的流量也越来越难。许多互联网企业为了节约成本增加效率，纷纷寻求同流量获取业务的外包，在这样的需求刺激下，进而催生了以帮助客户增加网络流量，由流量供应商组成的流量供应产业。流量供应商通过技术优化、市场运营等方式来获取流量，有SEO搜索引擎优化、平台流量扶持、流量采购、MCN产业链运作等，也有一些企业“不择手段”，披着技术服务的外衣通过隐蔽的不法手段进行流量获取，这其中亦存在诸多的法律风险。如2019年中国首宗“暗刷流量”案，属于合作外包，同时还采取隐蔽不正当手段进行流量获取业务的案例。
本文结合全国首例“暗刷流量”一案的案情及审理结果，浅析互联网企业在流量获取行为中如何避免相关的法律风险。
一、案情回顾
2019年5月23日，北京互联网法院开庭审理全国首例“暗刷流量”案【(2019)京0491民初2547号】，本案由北京互联网法院院长任审判长，因该案涉及众多专业技术问题，庭审中，北京互联网法院还特别引入了技术调查官，对所涉技术术语进行阐明。
2017年9月11日，被告许某通过其微信向原告常某寻求“暗刷的流量资源”。经过沟通，双方于2017年9月15日就“暗刷需求”达成一致：通过每周结算的方式，以单价0.9元每千次UV（一天内，不重复的用户访问数量）；按许某指定的第三方后台CNZZ统计数据结算。
许某给常某发送电子邮件确认了上述合作内容。于是，常某于2017年9月15日开始为许某提供网络暗刷服务。2017年9月20日，许某通过微信转账给原告结算了229元服务费。2017年10月9日，双方将单价调整为1.1元每千次UV，许某发送电子邮件予以确认。
根据被告指定的第三方CNZZ后台数据统计：2017年10月9日至2017年10月23日期间，CNZZ后台统计为27948476UV，结算金额应为30743元。常某催促被告结算付款，许某于2017年10月23日微信回复称“财务去弄发票了，今天能结。”但到2017年11月3日，许某却意图单方面变更双方商定的以“第三方后台CNZZ数据为结算依据”，而强行要求以其甲方提供的数据为结算依据，只同意付款16293元。常某起诉要求许某支付服务费30743元及利息。
二、法院认定以及判决结果
北京互联网法院审理后认为，该案的争议焦点为：一、本案原被告主体是否适格；二、涉案合同是否有效以及相应的法律后果。本文中，我们主要探讨第二争议焦点中涉案合同是否有效这一问题。
最终法院审理认为，根据《中华人民共和国合同法》第52条第4项规定，有损害社会公共利益的情形的合同无效。网络产品的真实流量能在一定程度上反映网络产品的受欢迎程度，甚至是质量优劣情况。因此，流量成为网络用户选择网络产品的决定因素之一。虚假流量会扭曲网络用户的决策机制。涉案合同当事人通过作弊造假行为进行欺诈性点击，违反商业道德底线，违背诚信原则。此外，这一行为既侵害了不特定市场竞争者的利益，又会欺骗、误导网络用户选择与其预期不相符的网络产品，侵害了广大网络用户的权益。据此，北京互联网法院指出，涉案合同违反社会公共利益、违反公序良俗，应属绝对无效。并作出宣判，驳回原告常文的全部诉讼请求。此外，判决指出，原告常某、被告许某两人通过暗刷流量交易，获取非法经营利益，损害了社会公共利益，应对双方的非法所得予以收缴。
三、案例分析
（一）买卖流量合同无效的价值基础
就如判决书所言，“真实的流量能体现用户对网络产品的真实使用情况，能在一定程度上反映网络产品的用户数量和受欢迎程度。正因其客观、可量化的属性，随着互联网经济的繁荣和数字经济时代的到来，流量逐步成为衡量网络产品市场反应程度的一项可量化的指标，成为判断该产品的市场价值、市场影响力乃至市场潜能等的重要因素。从这个意义上说，流量往往附随着经济价值，甚至在一定层面上被认为是一种虚拟财产，成为网络产品财产价值的重要数据依据。
真实的流量商业转化过程应为，用户——流量——利益。该过程可激发产业创新、鼓励诚实劳动、增强投资信心、繁荣网络市场、惠及网络用户。然而，虚假流量会阻碍创新价值的实现，降低诚实劳动者的信心，扭曲决策过程，干扰投资者对网络产品价值及市场前景的判断，影响网络用户的真实选择，扰乱公平有序的网络营商环境。
（二）虚假流量表现形式
通过本案的审查，互联网上“暗刷流量”产业链暴露在公众视野中。通常“暗刷流量”有“JS暗刷”、雇佣点击和“机刷”等方式，无论是通过“JS暗刷”实现点击或者进行雇佣点击、诱导点击，还是通过“机刷”模拟用户点击，均不属于真实的、基于用户对网络产品的喜好而自愿产生的点击行为，均属于欺诈性点击。
（三）法律风险
- 民事法律风险，本案的结果首先确认了该类合同在法律上只能获得否定性评价，且不仅判决合同无效，还要收缴双方非法收益，两败俱伤。
- 行政和刑事风险。本案中，审理法院北京互联网法院不仅对该个案做出判决，还向北京市公安局发送了司法建议：加大对“暗刷流量”违法行为的打击力度，对构成刑事犯罪的行为依法予以制裁；加强与相关监管部门的技术合作、业务合作，共同联手治理互联网乱象；加大执法宣传力度，让公众知晓合法利益和不法行为的边界。
根据笔者检索，因虚假流量产生的案件中，案由主要集中在侵犯财产罪，合同、无因管理、不当得利纠纷，破坏社会主义市场经济秩序罪三项，适用特殊程序案件、人格权纠纷、知识产权侵权纠纷、妨碍社会管理秩序罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪亦有分布，其中刑事诉讼案件占61.11%，民事诉讼案件占38.89%，可见虚假流量的法律风险程度是非常高的。
例如，在互联网时代，消费者通过第三方交易平台选择店家的标准就是通过第三方设立的信誉机制，卖家销售的货物越多，获得的好评越多，自然信誉越高，也就越能吸引消费者的光临。此时，商家对其他经营者的竞争优势就完完全全体现在了商业信誉的较量上。不通过正当的手段，提高产品质量、降低商品价格、做好售后服务入手，而是寻找“托”—刷单，这种不正当的手段快速积攒信誉，从而获得不正当的竞争优势。这种通过聘请刷单师进行虚假的评论和交易的行为，违反了自愿、平等、公平、诚实信用的原则，根据我国《反不正当竞争法》的相关规定规定，该行为系不正当竞争，进而导致民事诉讼风险。
刑事诉讼风险则严重的多，例如因虚假流量触犯合同诈骗罪，根据《中华人民共和国刑法》规定，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
四、风险防范
（一）避免虚假流量
目前市场上常见的虚假流量及作弊手段层出不穷，电商、支付平台、O2O、自媒体、广告等行业无一例外地充斥着虚假流量，互联网电商平台主要有刷单、刷信誉，对O2O平台主要是以刷单的形式制造虚假流量，自媒体平台主形式是刷粉丝数量，APP平台则是刷下载数、刷激活数，搜索平台是刷站外链，广告平台刷曝光率、刷点击率。不同互联网细分行业的流量作弊形式不同，但是归纳起来可以分为两种：
（1）机器作弊，即通过技术手段生成想要的流量，这类流量也被称为非人为流量。具体手段包括：机器不断变更设备信息与内存数据、通过机器发送虚假流量、肉机访问网页、修改 DNS/IP 访问网页、爬虫技术访问网页实现模拟行为。机器作弊成本较低，离不开代码程序，但这类型流量容易被监测到。
（2）人为作弊，即通过雇佣、激励的方式雇佣大批人员去生成的流量，这类流量也被称为非激励正常流量。具体手段包括付费雇佣、或者使用奖券，红包，游戏点卡等激励人员点击广告、下载 APP、访问网页。人为作弊带来的虚假流量较难屏蔽，但成本相对较高。
毫无疑问的是，无论通过机器作弊还是人为作弊产生的流量、点击、评论、访客，都不属于真实的，不是基于用户对网络产品的喜好而自愿产生的，从“暗刷流量”案对虚假流量的界定标准看，两者均属于欺诈性点击。
（二）保障消费者知情权
“暗刷流量”案其实还存在侵犯消费者知情权的行为。“JS暗刷”通常是编写一个JS脚本，挂在一个网站代码或者APP里，植入暗链，当用户访问网站或者APP的时候，得出一定的点击量，这种点击方式的用户是真实的，但是植入了暗链，网站在用户不知情的情况下获取其流量。因此，互联网企业邀请用户参与体验新平台、新链接或是新产品、新服务时，应当充分告知用户，在用户自愿的前提下进行下一步点击。
（三）避免不正当竞争行为
在互联网时代，消费者通过第三方交易平台选择店家的标准就是通过第三方设立的信誉机制，卖家销售的货物越多，获得的好评越多，自然信誉越高，也就越能吸引消费者的光临。此时，商家对其他经营者的竞争优势就完完全全体现在了商业信誉的较量上。不是通过正当的手段，提高产品质量、降低商品价格、做好售后服务入手，而是寻找“托”—刷单，这种不正当的手段快速积攒信誉，从而获得不正当的竞争优势。这种通过聘请刷单师进行虚假的评论和交易的行为，违反了自愿、平等、公平、诚实信用的原则，根据我国《反不正当竞争法》的相关规定规定，该行为系不正当竞争。
（四）对流量供应商进行尽职调查和渠道测试
流量供应商主要有两类，一是协助企业投放的广告代理，二是广告投放平台。在进行正式投放之前，供应商背景调查以及渠道测试是必不可少的环节。背景调查能够帮助企业从源头排除有数据造假历史的供应商，而渠道测试可以确保平台流量在用户定位、获客成本、转化率等方面满足采购需求。
然而在实际场景中，合作前未进行供应商背景调查导致投放预算浪费；未进行渠道测试选出最优平台；测试数据未留档，从而导致无法与正式投放表现进行对比以及时识别下滑渠道的情况时常发生，企业应当注意。
（五）加强对流量相关合同的合规审查
公司法务团队应加强对投放和结算的监督，体现在合同中，即对服务类型、投放平台、投放期间、返点返货比例、结算条款、反舞弊条款等在内的核心权利义务条款加以明确，以及在之后的执行及结算环节中，团队应关注执行与合同约定是否一致、结算数据是否合理、如有恶意刷量行为是否及时提出鉴定及诉讼，由此避免公司利益受损或无法追偿的情形。