《刑法修正案（十二）（草案）》亮点解读以及对民营企业的建议

背景
2023年7月19日，中共中央、国务院发布《关于促进民营经济发展壮大的意见》（以下简称“《意见》”），要求强化民营经济发展的法治保障，强调对民营企业的产权保护、构建民营企业腐败治理体制机制。
紧跟《意见》脚步，2023年7月25日，《刑法修正案（十二）草案》（以下简称“《草案》”）首次提请十四届全国人大常委会第四次会议审议。《草案》修改补充刑法7条，主要变化为：加重对行贿行为的打击力度；行贿受贿行为法定刑相匹配；对民营企业内的腐败犯罪进行规制。《草案》与《意见》紧密呼应，为民营经济的发展壮大保驾护航。
亮点一：加强对民营企业的平等保护
一方面，目前我国刑法对国有经济与民营经济保护的力度有失均衡。另一方面，随着民营经济的发展、民营企业员工数量的激增，以前只适用和出现于国有企业的一些腐败犯罪行为也逐渐出现在民营企业中、损害企业利益，民营企业内部腐败问题日益突出，亟待治理。在对民营经济加强保护的一片呼声中，《草案》应运而生。
一、平衡对国有企业和民营企业的刑法保护
目前我国刑法对国有企业与民营企业刑法保护得并不统一，政策和法律在不同所有制产权保护力度上有所倾斜。从罪名设置上看，一些罪名仅适用于国有企业及其人员的犯罪，表明国家对国有企业的保护力度更强。如，刑法第165条非法经营同类营业罪、第166条为亲友非法牟利罪、第168条国有公司、企业、事业单位人员失职罪/滥用职权罪、第169条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，在目前刑法中仅适用于国有公司、企业、事业单位的犯罪。
从刑罚设置上，据北师大中国企业家犯罪预防研究中心统计，2020年涉嫌犯罪的国有企业家判决主刑为五年以上十年以下、十年以上的比例为所有涉嫌犯罪国有企业家的（31.55%），超过涉嫌犯罪的民营企业家被判决五年以上十年以下、十年以上的占所有涉嫌犯罪的民营企业家的比例（21.37%）。因此在刑罚适用上，对国有企业的企业家适用的刑罚略重于对民营企业家的刑罚，说明对国有企业及国有企业人员犯罪的打击力度较民营企业强。
见《2020年企业家刑事风险分析报告》，载于《河南警官学院学报》2021年第4期。之所以选择2020年的统计结果，因为在后续年份，北师大中国企业家犯罪预防研究中心未再对国有企业家、民营企业家适用主刑适用特征进行统计分析。

来自：《2020年企业家刑事风险分析报告》
本次《草案》将第165条非法经营同类营业罪、第166条为亲友非法牟利罪、第169条徇私舞弊低价折股、出售资产罪进行调整。按照《草案》内容，该三项罪名的适用对象不再局限于国有企业，扩大至民营企业，从刑法层面强调对民营企业的保护。对于民营企业来说，企业人员利用职务进行非法经营同类营业、获取非法利益或者为亲友非法牟利等上述行为，在企业遭遇此行为时可以通过刑事报案、立案处理，为企业增设了对内部腐败行为的救济渠道。
二、民营企业内部反腐败治理
据《2022年度ACFE全球舞弊调查报告》数据显示：舞弊给包括政府和企业在内的各类组织带来的经济损失约为全年总收入的5%，每起案件的损失中值为117,000美元。
企业内部舞弊行为已经成为不可忽视的重要问题。
针对民营企业的内部腐败问题，《草案》要求对此进行严厉打击。如前所述，在目前刑法规定中，民营企业内部发生的非法经营同类营业、亲友非法牟利、徇私舞弊低价折股、出售资产等企业内部的腐败行为都并未用刑法来规制。但《草案》为民营企业解决内部腐败行为提供了新手段、新方式，更有利于企业在腐败行为发生后挽回损失。
以上行为被纳入刑法规制也意味着民营企业内部人员的刑事风险增加，对企业内部人员形成震慑，更好地预防和治理民营企业内的腐败行为。同时对民营企业腐败问题的严厉打击也有助于推动民营企业主动规范员工行为、加强企业内部腐败行为查处以及构建合规体系。
亮点二：坚持行贿受贿一起查、一体治
行贿罪、受贿罪是对象犯，行贿、受贿相伴而生、联系密切。然而在我国以往的腐败犯罪治理司法实践中，在腐败犯罪的打击层面存在着“重受贿、轻行贿”的问题。
我国行贿罪与受贿罪的打击力度有失均衡。全国人大法工委负责人就《草案》答记者问中就回答道，“从同期行贿受贿案件查处数量看，行贿罪与受贿罪案件数比例大概在1：3，有的年份甚至超过1：4”。作者以北京为例，在alpha案例库检索“最近三年”的案例，选择地域“北京市”，筛选刑事案由，其中受贿罪有150个检索结果，行贿罪只有44个检索结果。又以上海为例，同样在alpha案例库检索“最近三年”的案例，选择地域“上海市”，筛选刑事案由，其中受贿罪有126个检索结果，行贿罪只有28个检索结果。
只有对“污染源”进行清理，才能更好地治理腐败问题，行贿不查、受贿不止。因此，党的十九大提出“坚持行贿受贿一起查”。中央纪委国家监委会同有关单位发布《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》，强调推进“受贿行贿一起查规范化法治化”。本次《草案》的修改，正是“行贿受贿一起查、一体治”的表现。
一、加大对行贿的惩治力度
《草案》对行贿行为加大打击力度表现在以下两个方面：
第一，刑法第389条行贿罪增加了“多次行贿、向多人行贿”“国家工作人员行贿”“在国家重要工作、重点工程、重大项目中行贿”“在组织人事、执纪执法司法、生态环保、财政金融、安全生产、食品药品、帮扶救灾、养老社保、教育医疗等领域行贿”“为实施违法犯罪活动而行贿”“将违法所得用于行贿”六类从重情节。对关系到民生的重大领域中的行贿行为进行严厉打击，并且对重大领域予以明确，具有较强的实操性。
第二，单位行贿罪、对单位行贿罪分别增加一档量刑，并相应地调整了起刑点。刑法第393条单位行贿罪由原来的一档（五年以下有期徒刑或者拘役）变更为两档，“三年以下有期徒刑或者拘役”以及“三年以上十年以下有期徒刑”两档。刑法第391条对单位行贿罪由一档“三年以下有期徒刑或拘役”的基础上增加“三年以上七年以下有期徒刑”。
二、加强行贿与受贿行为刑罚的衔接
第一，行贿罪与受贿罪法定刑衔接、统一。目前刑法第390条规定，行贿罪有三档量刑，“五年以下有期徒刑或拘役”“五年以上十年以下有期徒刑”“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”。受贿罪三档量刑分别是“三年以上有期徒刑或拘役”“三年以上十年以下有期徒刑”“十年以上有期徒刑或无期徒刑”。经《草案》调整后，行贿罪、受贿罪的三档量刑相同。
第二，单位行贿罪与单位受贿罪法定刑统一。根据《草案》，单位受贿罪的量刑也由原来最高五年有期徒调整为最高十年有期徒刑。因此，不仅行贿罪和受贿罪的法定刑整体相称，单位行贿罪和单位受贿罪的法定刑也进行对应。
建议
一：刑事风险增加，更应注重合法合规经营
此次《草案》的修改，加重对行贿罪、单位行贿罪的刑罚，而这两个罪名几乎是民营企业家的“专属”罪名。行贿罪95次，其中国有企业家16次（占比16.84%），民营企业家79次（83.16%）；单位行贿罪88次，其中国有企业家8次（占9.09%），民营企业家80次（占90.90%）。
见《2020年企业家刑事风险分析报告》，载于《河南警官学院学报》2021年第4期。选择2020年份数据的原因同上。
加强对行贿行为的约束，也意味着对民营企业家、企业员工的约束进一步加强。对于缺乏合规意识、缺乏合法经营的民营企业、企业家来说，刑事风险增加，在日常经营、工作中，更容易触及刑事红线。因此，民营企业要更加注重合法合规经营，民营企业员工也更应注意学习和了解相关法律知识，防范刑事风险。
二：企业社会责任加重，更要注重企业内部治理
本次《草案》的修改，再次说明反腐败治理并不只是国家或国有企业独有，民营企业也是反腐败的主力，要承担相应的社会责任。民营企业要加强内部治理，从向外和向内两个方面对腐败行为说不。
从向外层面，民营企业要加强约束，注重防止行贿、受贿行为发生。首先，民营企业要加强合规宣传和教育，致力于建设“不能腐”的合规文化。其次，民营企业要进行制度设计，完善合规管理制度，如资金管理、库存管理、合同管理、报销制度等。再次，民营企业要完善各部门的业务流程和流程监督，最大程度防止漏洞出现、造成企业损失。既要防止外部向企业进行行贿，又要防止企业向外部进行行贿行为发生。
从向内层面，民营企业要防止内部工作人员侵占、挪用资金等“损企肥私”的舞弊行为，构建、完善内部反舞弊体系。首先，民营企业应进行反舞弊体检，梳理经营中的重点领域、重点流程，加强风险把控，查找问题和漏洞。其次，民营企业应畅通举报渠道，提倡和鼓励举报舞弊行为，对举报人进行匿名化处理，并根据调查情况适时向举报人反馈。再次，对已经发现的漏洞及时填补、处理，避免扩大损失，对于不构成犯罪的，进行内部处理和治理；对于构成犯罪的，将线索移交公安机关。
综上所述，《意见》预示着政策将加大对民营企业的支持力度、优化营商环境；《草案》的出台，一方面意味着对民营企业产权保护的力度加强，一方面也意味着企业家及企业员工的责任加重、风险提升。在这股发展壮大民营经济的时代潮流中，不论是企业还是企业员工，合法合规都是必修课。遵纪守法办企业、光明正大搞经营才是正道。
附：《草案》修改前后法条对比表

第一百六十五条	【非法经营同类营业罪】国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。	国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 其他公司、企业的董事、经理有前款行为的，依照前款的规定处罚。
第一百六十六条	【为亲友非法牟利罪】国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的; （二）以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的; （三）向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。	国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的； （二）以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的； （三）向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。 其他公司、企业的工作人员有前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。
第一百六十九条	【徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪】国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。	国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。 其他公司、企业直接负责的主管人员有前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。
第三百八十七条第一款	【单位受贿罪】国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。	国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第三百九十条	【行贿罪】对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。	对犯行贿罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 有下列情形之一的，依照前款的规定从重处罚： （一）多次行贿、向多人行贿的； （二）国家工作人员行贿的； （三）在国家重要工作、重点工程、重大项目中行贿的； （四）在组织人事、执纪执法司法、生态环保、财政金融、安全生产、食品药品、帮扶救灾、养老社保、教育医疗等领域行贿的； （五）为实施违法犯罪活动而行贿的； （六）将违法所得用于行贿的。 行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对调查突破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第三百九十一条第一款	【对单位行贿罪】为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。	为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百九十三条	【单位行贿罪】单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。	单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。