疫情影响下企业对员工的试用期限管理

2022年3月，在各方因素叠加作用下，部分省市新冠肺炎疫情频发，上海的形势更为复杂严峻。卷土重来的本土疫情，是全社会需要共同面对的挑战。在全市静态管理的防控政策背景下，大多数企业的经营都被按下了“暂停键”，但有一种时限仍在“播放”，这就是员工的试用期限。本文将结合实际，围绕相关规定与判例，由浅入深地指引疫情期间企业该如何设置、计算、把控试用期限。
1.
试用期怎么确定？
试用期不是劳动合同的必选项，是否存在试用期以及具体时长全由企业与劳动者协商得出，法律只限制了最长期限。
首先，在《劳动合同法》第十七条中规定了劳动合同的必备内容与可选内容。“试用期”正在第二款中，即“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”，换言之，当事人双方完全可以约定不设置试用期；其次，在《劳动合同法》第十九条规定了试用期上限的计算方式，即“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。” ，当事人依据对应条款设置即可。
2.
试用期限只能被提前确定？
试用期必须再确立劳动关系前被确定，试用期一经确定，就不得增加，也不得约定新的的试用期。法律不允许用人单位通过任何方式获得超过法律规定上限的使用期限。
这一立法精神在劳动合同法体现的相当直白，《劳动合同法》直接规定了同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，将任何可能的替代措施都予以禁止。另外，《劳动合同法》将违法解除试用期员工的法律后果和违法解除正式员工的法律后果一并规定，也从反面证明了立法者对于企业违反试用期规定持极其消极的评价。
3.
试用期是用工方占支配地位的一段劳动时期么？
并非如此，在现行劳动法律体系中，相比于正式用工，劳资双方在试用期里各自获得了更多单独改变劳动关系的权利，基于此，可以认为劳资双方在试用期中达成了与正式用工期相似的平衡关系。
具体来说，就是劳动者的任意解除权的预告义务进一步降低，劳动者仅需要提前3天告知用工方就可以无由地解除劳动关系，而用工方与此相对，可以支付更少的会计人力成本，双方都获得了一段相互考察增进了解的时间，简而言之，在这个时期，企业与劳动者达成了一种“试用期平衡”。
4.
结合眼前实际，疫情导致的停工停产对企业试用期员工管理带来了那些改变？
显而易见，企业是在试用期里的考察目标就是员工的工作能力，常见的途径就是两种：培训&考核以及安排实际工作任务。因疫情导致的停工停产时期，企业几乎不能拿出合适的工作任务交给试用期员工，也无法承受额外的培训考核成本，因此绝大多数企业都无法在疫情期间有效考察试用期员工。
而另一方面，员工在避开考察的同时，能够减少提供正常劳动的时间，同时因为立法的禁止性规定，使用期限不能在既定的总数上增加，员工相比于企业，在劳动关系方面有了更明确的预期。
综上所述，目前的停工停产期间，打破了立法者设计的“试用期平衡”，形成了一种试用期“空转”的状态，如果不对考察工作能力的实际时间进行弥补，员工与企业之间无法回归平衡地位。
5.
实务界对试用期“空转”现象的回应
由于在2020年初的第一轮新冠疫情这样试用期“空转”现象已经出现过，因此在实务界对此也做过回应，人社部近日就曾在其自有新媒体账号中做过政策吹风：“受疫情影响，劳动者在试用期内无法提供正常劳动的，经用人单位与劳动者协商一致，试用期可以相应顺延，但顺延时间不应超过劳动者无法提供正常劳动的时间。”（插入文章链接https://mp.weixin.qq.com/s/MblqSY8LOXV9FV4jwarf9w）但这样的吹风不能作为法律渊源，在审判中也不存在参考价值。
对于试用期法律适用，目前最具有参考价值的是北京市高级人民法院在2020年第一轮新冠疫情期间发布的《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动争议案件法律适用问题的解答》：劳动者在试用期内因客观原因不能返岗上班，用人单位可以采取灵活的试用考察方式考核劳动者是否符合录用条件。无法采取灵活考察方式实现试用期考核目的的，用人单位与劳动者协商顺延试用期，不违反劳动合同法第十九条第二款关于“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定精神。劳动者因上述原因导致无法正常提供劳动的期间不应计算在原约定的试用期内，不应视为延长了原约定的试用期。
北京高院意见的意思很明确，试用期遇到阻碍无法考察员工的，用人单位应该先寻找替代方案完成考察，如果没有能力在既有的期限内完成考察，那么就要与劳动者协商将期限顺延，用俗话说也就是“缺多少、补多少”，将有效考察的时间补充到不超过原有期限的长度。这样做既保障了企业能完成既定的考察目标，也保证了劳资双方没有违反试用期的上限规定，具有很强的实践性。
6.
上海企业如何处理试用期“空转”
北京高院的法律适用意见当然不能直接对上海法院进行指导。而经过检索，目前上海高院并未就试用期问题给出具体的适用意见。这是否意味着上海企业无法妥善解决试用期空转问题呢？
实际上，上海第二中级人民法院在2021年作出的一份判决就表明了法院的裁判态度。（2021）沪02民终3031号李某与上海XX机械有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书中，法院通过探求试用期规定的立法目的，阐发了与北京高院相近的观点，认为考察期限受阻，就应该对应补足。虽然二中院没有采用“顺延”的说法，而是采用了民法中时限中止的概念，但是最终结果也是试用期“缺多少、补多少”。对于非法律工作者而言，不需要掌握更深的区分。
因此，上海企业在面对试用期“空转”时，首先要做的是固定“空转”期的起点和终点，也就是留存停工开始日和试用期员工恢复正常劳动日的证据；其次是要就与试用期员工就这一“空转”现象进行协商，讨论补足有效试用期的可能性；如果确实无法达成一致的，可以尽快且不得晚于实际试用期结束日之前通知解除劳动关系。实际试用期结束日就是按照“缺多少、补多少”的方法得出的日期。
7.
结语
毫无疑问，良好的试用期管理将为企业之后的复工提供更大助力。因此在疫情加重企业停工停产的当下，管理者更应该加深对试用期限的了解，准确把握试用期的时间节点，以期实现管理目标。