破产企业的国有划拨土地使用权处置法律问题分析

01国有划拨土地使用权概述
（一）概念
根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条规定，国有划拨土地使用权指的是土地使用者经县级以上人民政府依法批准，在缴纳补偿、安置等费用后所取得的或者无偿取得的没有使用期限限制的国有土地使用权。
（二）适用范围
根据《中华人民共和国土地管理法》第五十四条规定和《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十四条规定，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：1.国家机关用地和军事用地；2.城市基础设施用地和公益事业用地；3.国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；4.法律、行政法规规定的其他用地。具体而言，根据原国土资源部于2001年发布的《划拨用地目录》规定，划拨用地可分为三大类和十九小类基本涵盖了公益、公共、国防等各个领域。
02破产企业国有划拨土地使用权处置方式
（一）国有划拨土地使用权不计入破产财产，由政府收回或为特定目的按特殊规定处置。
《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复（2020修正）》第一条规定，根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第（三）项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条之规定①，破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。对被纳入国家兼并破产计划的国有企业，其依法取得的国有土地使用权，应依据国务院有关文件规定办理。
例外的是，如果划拨土地使用权在企业设立时，经政府有关部门批准已经被作为企业的注册资本予以登记，即作为股东投资，则应当属于债务人财产范围，政府不应再收回。因为对出资财产包括土地使用权进行的注册资本登记，表明它已经对外公开宣示被纳入对债权人承担责任的财产范围之内。这种情况下，土地使用权虽在名义上是划拨性质，但不应再视为无偿取得，因为出资人将凭借土地使用权取得相应的权利与收益。②
（二）国有划拨土地使用权由法院拍卖，拍卖所得的价款应优先用于缴纳土地使用权出让金。
从国有土地划拨制度设计初衷来看，划拨土地使用权系由土地使用权人依法无偿取得，是政府根据土地使用权人的实际需要，划拨给特定主体且仅用于特定用途的物权。作为划拨土地使用权人的企业破产后，原划拨土地使用权人不复存在，当初政府划拨土地的前提亦不存在，政府应当依照有关规定、程序收回该土地，并依法处置，国有划拨土地使用权自然不能列入破产财产，故《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》关于“企业破产时，有关人民政府可以予以收回”的规定具有合理性。
但前述规定仅系原则性规定，一方面，企业破产时，政府如何收回划拨用地，立法层面并无相关配套的操作细则，导致该规定流于形式，无法落地。另一方面，根据《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第二条规定、《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十一条规定及《人民法院办理执行案件规范》第五百六十九条规定，法院可以拍卖划拨国有土地使用权，拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。故实务中，人民法院直接处分破产企业划拨土地使用权十分常见。
（三）人民法院直接处分破产企业划拨土地使用权存在的问题
问题一：法院径行处置与行政审批的冲突01
1.法律法规及政策层面的冲突
《中华人民共和国民法典》第二百二十九条规定，因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。《最高人民法院关于行政机关根据法院的协助执行通知书实施的行政行为是否属于人民法院行政诉讼受案范围的批复》（法释〔2004〕6号）规定，行政机关根据人民法院的协助执行通知书实施的行为，是行政机关必需履行的法定协助义务，不属于人民法院行政诉讼受案范围。
《中华人民共和国房地产管理法》第四十条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条等法律法规均规定了划拨土地使用权转让应获得政府审批。③《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发〔2004〕5号）第二条规定，人民法院对土地使用权、房屋实施查封或者进行实体处理前，应当向国土资源、房地产管理部门查询该土地、房屋的权属；第二十五条规定，人民法院执行土地使用权时，不得改变原土地用途和出让年限。
另外，一些地方法院联合当地土地行政管理部门出台政策文件，就属划拨或限制性出让国有建设用地使用权的执行问题作出了“在法院实体处置前应征求相关部门意见”的规定。恩施州中级人民法院联合恩施州自然资源和规划局、恩施州住房和城乡建设局印发的《企业破产处置不动产相关问题的若干意见（试行）》（恩中法〔2022〕65号）明确规定了：“破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产。在企业破产时，管理人应就划拨土地处置问题报告当地自然资源和规划部门，由自然资源规划部门报请有批准权的人民政府决定。”
2.司法裁判观点的冲突
最高人民法院在（2011）执复字第1号中国轻骑集团有限公司与中国长城资产管理公司济南办事处合同纠纷执行案《复议裁定书》中认为：“《房地产管理法》第三十九条及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四、四十五条关于国有划拨土地使用权的转让需经有批准权的人民政府审批的规定，是对企业自主转让划拨土地使用权的限制，并未限制人民法院依法强制执行。……故轻骑集团认为处置划拨土地使用权必须事先经政府审批同意的复议理由不能成立。”此裁定，对法院执行处置划拨土地使用权需事先经过政府审批同意的意见不予支持。
在《最高人民法院关于人民法院执行以划拨方式取得的土地使用权的请示的答复》【[2005]执他字第15号】中，最高人民法院认为：“宿州市中级人民法院[2003]宿中法执字第130-1号民事裁定书所处置的财产虽然涉及国有划拨土地使用权，但事先已经双方当事人同意，事后砀山县土地主管部门又予以认可，符合《中华人民共和国城市房地产管理法》和《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的相关规定及国家土地局[1997]国土函字第96号《对最高人民法院法经[1997]18号函的复函》精神。因此，宿州市中级人民法院上述民事裁定并无不当。但是在具体工作中应严格程序，注意及时同相关部门沟通协商。”
南京市中级人民法院在（2015）宁执恢字第27-1号申请执行人南京恒基房地产开发有限责任公司与被执行人宿迁市宿豫区对外贸易公司债权一案的《执行裁定书》中认为：“申请执行人享有的债权依法受法律保护，但债权的实现取决于被执行人是否有履行债务的能力。本案中，本院查封被执行人外贸公司的土地使用权为国有划拨土地，宿迁市国土资源局不同意本院进行分割处理，被执行人无其他可供执行财产，申请执行人亦未能提供被执行人其他可供执行的财产线索，故本次执行程序应予以终结。待今后发现被执行人其他可供执行财产或查封的财产具备处置条件后，申请执行人可向本院申请恢复执行。”
人民法院处置破产企业划拨用地使用权时，如法院裁判变更破产企业的划拨土地使用权人，这必然导致土地使用权的转让。虽然法院处置破产企业划拨土地使用权是否须事先经政府审批同意存在争议，但通过研究相关规定及实践案例发现，许多法院在处置划拨土地使用权时仍需要跟土地行政管理部门沟通协商。笔者认为究其原因主要有二：
第一，划拨用地系由政府无偿划拨给特定对象用于特定用途，如法院裁判变更破产企业的划拨用地使用权人，则政府当初划拨土地的基础亦不存在，新的权利人并不当然符合法律法规规定的取得划拨土地的要求，如其改变土地用途，根据《中华人民共和国民法典》第三百五十条规定、《中华人民共和国土地管理法》第五十六条规定、《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》（国发〔2001〕15号）的规定，建设用地使用权人使用国有土地的应当按照土地使用权划拨批准文件的规定使用，不得改变土地用途；确需改变土地建设用途的，应当经自然资源主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。对原划拨用地，因改变用途后不再符合划拨用地范围的，应依法实行出让等有偿使用方式。
第二，《行政诉讼法》赋予了人民法院对行政机关的具体行政行为的司法审查权，因而司法权在一定程度上优于行政权。司法裁判结论的权威性、终局性，同样体现在法院对划拨土地使用权的处置上。但这并不意味着司法权可以凌驾于行政权之上，人民法院不能以司法权干预或替代行政权，即使行政机关的具体行政行为错误，法院也仅有权撤销该具体行政行为，而不能代替其作出具体行政行为。划拨土地使用权能否变为出让用地，属于土地行政管理部门的专有权力。司法执行权应当尊重行政审批权，不能替代、越位。法院强制执行划拨土地及其地上建筑物时，其权利的转移必须符合法定的条件，如果法院的裁定包含有关土地使用权转让的内容，同样要符合这些法定条件。
问题二：未补缴出让金，影响转移登记02
根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当缴纳土地使用权出让金或者将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十一条规定，拍卖划拨土地使用权后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。《不动产登记操作规范（试行）》“关于国有建设用地使用权转移登记规则”规定，转移登记需要提交的材料包括“依法需要补交土地出让价款、缴纳税费的，应当提交缴清土地出让价款凭证、税费缴纳凭证等”但是，实践中，有的法院并未执行上述补缴土地出让金的规定，而是将拍卖所得的全部价款都清偿给抵押权人及其他债权人，以致于影响了后续划拨土地使用权转移登记。
03完善建议
（一）对于政府收回划拨土地的情形，笔者认为有待于立法机关在原有规定基础上，结合收回土地的实际情况，出台切实可行的操作细则，以推动政府收回破产企业的划拨土地使用权，进而提高土地利用效率、盘活国有土地资产。
（二）对于法院处置划拨用地的情形，笔者认为，对于法院与行政机关而言，在处置破产企业划拨土地使用权过程中，应加强沟通，依照有关行政法律法规，根据不同情况做出不同处理，而不能由司法权代替行政权直接处分。
对于破产管理人而言，在企业破产清算过程中，一方面，应对破产企业的债权债务、资产状况信息开展全面查询，充分了解相关情况，以免因信息不透明、查询信息不全导致破产财产被拍卖后出现纠纷。另一方面，应当提前预见划拨土地被政府收回的可能性，积极与土地行政管理部门沟通，争取妥善合理处置划拨用地，以高效推进破产程序。
注释解析
1.《中华人民共和国土地管理法》第五十八条规定：有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：……（三）项规定：因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的。
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条第一款规定：无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让。
2.最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2013年版，第123～124页。
3.《中华人民共和国房地产管理法》第四十条规定：以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。
以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定：符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：
(一)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；
(二)领有国有土地使用证；
(三)具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；
(四)依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。
转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。