疫情影响下，建设工程施工合同履行的法律适用（上）

关于疫情期间“建设工期”与“工程造价”的处理
作者按
随着我国“新冠”疫情防控形势的持续向好，各地建设项目现已陆续复工。为此，众多建工领域专业律师，近期纷纷发文，引导回归履约状态的承发包，关于施工合同的正确履行。
笔者注意到，相关文章大多围绕疫情下，施工合同示范文本的理解与适用，以及“非典”时期类似工程诉讼的司法判例，进行解读，但鉴于当前建筑市场，仍存在大量承发包的合同订立，未使用或参照示范文本，且此次疫情发生，所对应的法律环境及其对建筑活动的破坏程度，相比“非典”疫情不尽相同，所以，在合同条款与司法判例之外，着重分析建设工程的法律条文，仍有其重要的现实意义与论述价值。
有鉴于此，本文在兼顾合同约定的基础上，侧重解析施工合同的法律适用，并集中就其受疫情直接影响的工程进度与建设成本，展开讨论。
正文
庚子年初，我国“新冠”疫情的爆发，导致各地均采取大面积“停工停产”措施，作为劳动密集型生产，除个别抢修抢建项目外，全国范围内的现场施工均予暂停。鉴于目前国内防控工作取得阶段成效，为实现年度经济目标，国家近期逐步推动恢复正常生产秩序，建筑行业作为经济支柱型产业，其施工作业优先随之相继重启。
就承发包而言，现阶段关于此次疫情所致复工前后，既成与预期影响的处理，直接关系双方之间，合同的义务履行与利益平衡。以下就当前施工合同履行，所普遍面临的共性问题，及其处理规则与法律建议，展开论述。
一、现阶段亟待明确的核心内容
建设工程施工合同，是以发包人按时足额支付合同价款、承包人按时保质完成建设工程为主要内容的特殊承揽合同，故其中的实质性内容，包括：（1）工程质量、（2）施工范围与内容、（3）工期、（4）合同价款。所以，施工合同整体的履约价值，由四个维度——“质”、“量”、“价”、“期”，共同构成，缺一不可。
基于此，承发包的合同利益，实质是通过上述要素的排列组合，达成对价平衡。原则上，从利益最大化的角度出发，双方关于合同履行的追求互逆，在争取自身履约成本尽量低廉的前提下，发包人侧重于工程的“尽善尽美”、承包人侧重于价款的“多多益善”，唯对建设的“速转速决”，因该结果项下，发包人得以更快使用工程或对外经营获利，承包人得以更早完成结算或投入其他项目，故基于各自期限利益，双方的追求趋同。
商事合同的履行与利益，在合同成立后，随着履约环境的确实与变化，可能出现阻碍或失衡，而鉴于工程建设周期长、不确定性、参与者众多等特征，此类现象，在施工合同层面，产生的频率与程度更甚。为此，我国建设工程领域的法律体系与行业惯例，分别通过特殊权利的赋予，以及专项条款的约定，以更为“弹性”的内容设计，给予应对。
具体而言，施工阶段，工程的“量”与“质”在不违反强制法律规定及国家技术标准的前提下，得以适用特殊的单方变更或常规的合同制度，进行调整，而此类调整，以及建设环境的客观变化，均可能影响合同的特征履行或利益平衡。
针对上述情形，为防止非因自身过错或事由，导致合同责任的归责与经济利益的减损，经建筑法律体系条文的引导与施工合同示范文本的推介，承发包往往通过约定与适用，有关造价“可调”与事由“索赔”的合同条款与法律规定，处理其履约过程中，可预见出现的各类变化，以最终明确双方之间，有关合同责任的承担与利益损失的分配。
常态下，施工合同特有的条款设置，足以应对建设过程中，大部分的情形变化与事由发生，但此次疫情爆发之于国内建筑活动的冲击力与破坏性，远超其常规“弹性”设计的承载限度，而针对此类特殊情形，以及合同当事人未作特别约定的情况，我国规范性法律文件，亦分别设定有关“不可抗力”与“情势变更”的相关规则，予以救济。
据此，当前形势下，我国建设工程领域的法律制度与合同设计中，关于履约不确定性的消解功能，会得到极致发挥。同时，为特殊情势所设置的法定救济规则，也会获得最大化的价值显现，进而会在今后一段时间内，作为施工合同的处理依据，被承发包高频援用。
结合此次疫情，就施工合同履行可能遭受的变化而言：除复工前，因执行防控或应急措施而造成的计划外停工，还包括复工后，生产要素（人工、机械、材料）获取调配或市场价格的受阻或上涨，以及因采取现场防疫措施，而导致的作业“降效”。另，此情形下的建设单位，也可能基于自身期限利益的考量，依法作出关于赶工、甩项或降低约定质量的工程指令。
上述建筑活动中，“人机材”的变量与“质或量”的变更，最直接的影响，往往作用于“工程进度”与“建设成本”，并由此延伸出相关工期责任与履约成本的分配问题。根据具体的情形，就两者的处理方式与形式而言：（1）前者通过对期限延长的定性，以明确违约责任承担与否，最终表现为承包人“建设工期的顺延或延误”；（2）后者通过对费用支出的定性，以明确合同价款调整与否，最终表现为发包人“合同价款的计算与支付”。
综上，此次疫情语境下，相较履行阶段“质”与“量”的变化，关于施工合同“期”与“价”的规则，因亟需明确，故更具讨论价值与必要。下文围绕两者，分别从三个层面——常规情况下的处理、特殊事由下的处理、疫情影响下的处理，进行评析。
二、一般情形下合同的常规处理
作为《合同法》分则的“有名合同”、施工合同同样适用该法关于“有约从约、无约法定”的规则设定[1]。本节内容依此前提，分述常态下工期与价款的处理。
1、常态下建设工期的延长
建设工期分“计划工期”与“实际工期”，两者因工程建设的不确定性，经合同履行可能出现期间的不一致，相差的绝对天数，即为“延长工期”。鉴于工期延长作用于施工合同的实际影响——期限利益受损、建设成本增加，按具体情形下的归责，分别对应承发包之间有关违约责任与利益损失的承担，具体如下：
（1）承包人的违约责任
施工合同关系的特征履行，是在计划工期内，按约定质量标准，完成合同的施工范围与内容，故工期作为承包人的义务履行标准，实际延长的，除非双方约定的计划工期得以按约或依法延展，否则，承包人应当就工程的逾期完工，承担相应违约责任。
关于上述建设工期的“展期”与“逾期”，学界分别定性为“工期顺延”与“工期延误”，据此，实践中，判断“工期违约”与否的核心，是认定工期的延长是否属于“工期顺延”，不构成的，则应承担违约责任。针对原先约定的计划工期，承包人有权主张顺延的情形有：
按照合同约定顺延，鉴于施工承发包缔约时，通常在合同中就计划工期，以情形描述与（或）定性的方式，分别通过事由的罗列与范围的划定，明确顺延条件，故合同履行过程中，承包人得以在实际情况符合事件构成或定义时，按约定程序，顺延工期。
根据法律规定顺延，鉴于工程建设较之其他商事的完成，更依赖双方协作，故因发包人迟延履行协助义务[2]、怠于验收隐蔽工程[3] 、逾期提供生产要素[4]而影响“关键路线”，及未予施工条件或许可，且未实际开工[5]，或对符合标准的工程质量进行鉴定[6]的，工期依法顺延。
依据行业惯例顺延，鉴于示范文本的制定，归总并参照行业惯例，故笔者认为，缔约活动所普遍采用的各版文本之间，涉及顺延的相似或共性约定，属于交易习惯，根据《合同法》有关依交易习惯确定合同内容的规定[7]，“关键路线”受阻的承包人，可由此主张工期顺延。
此外，因有关材料、工艺、尺寸、数量、技术指标及施工方法等工程变更的指令，导致工程量增加的，鉴于其结果变相压缩工期，故可参考所在地工期定额标准，顺延工期。
笔者认为，无论上述工期顺延，其行为实质均属于合同变更，无非基于施工合同的特殊规则，其变更不完全以形成合意为前置，故承包人无法按约或依法变更施工合同所约定计划工期的，应承担工期延误的违约责任，但适用下文中不可抗力免责的除外。
（2）发包人的付款义务
关于工期延长所致损失，除工期延误项下，由承包人按前文所述承担违约责任，并自负己方损失外，就工期顺延所增加的建设成本与减损的期限利益而言，相应损失，应视具体情形，予以“造价调整”或“损失赔偿”的区分处理，就此分析如下：
关于造价调整的处理，结合前文所列关于工期顺延的不同成因，计划工期根据合同条款、行业惯例、工程指令延长的，实质是通过对合同条款或示范文本的约定、参考或补充，辅以实务中，工程签证、例会纪要、补充协议或技术核定等形式的确认，并在约定不明时，依法参照缔约时要素已有的类似[8]价格或发布[9]的信息价格[10]，明确相应价款，故原则上，其损失的处理属于“按约计价”，最终的承担方式，体现为关于建设工程价款的调整与支付。
关于损失赔偿的处理，在前文归纳的工期顺延中，唯“根据法律规定顺延”的情形，除其中质量鉴定的期间顺延外，鉴于依法或按约给予材料、设备、场地、资金、质检、技术资料等施工条件，是发包人的合同义务，故按“无过错归责”原则，发包人配合迟延的，不论原因，均构成“违约”。为此，《合同法》规定，此情形下，除工期顺延外，承包人有权就自身的“停工、窝工等损失”，要求发包人予以赔偿，实务中，该权利的主张即为“索赔”。
综上，承包人工期顺延的损失，视对方违约与否，通过价款调整或损失赔偿，分别处理。
需要注意的是，因计划工期顺延，导致：（1）价款结算推迟，进而造成相关利息损失的，实践中承包人较少主张，但笔者认为，理论上得以计入调整或赔偿；（2）建设成本或对外履约成本增加的，承包人应注意证据留存并及时按约主张，以有效保留并行使索赔权利。
2、常态下工程价款的调整
关于工程造价，从动态结算的角度出发，既包括缔约时约定的价款，也属于履约时计付的价款，即“签约合同价”，经履行过程中的按约或依法调整，最终形成“竣工结算价”。
（1）签约合同价的确定
施工合同中的建设工程价款，一般经由承发包，在遵守法律禁止性规定，以及考量工程不确定性特征的前提下，通过关于“工程计价方式”的明确、“合同价格形式”的采用、“价款确定方式”的选择，最终完成造价的内容约定，现就前述三类定价方式，逐一介绍。
工程计价方法，为适应形势发展，我国工程计价活动，由原先工料单价与综合单价并重，经原建设部有关两者设定的规章[11]废止[12]，及现行有关计价的规章[13]与国标[14]实行，完成以综合单价为主的业态转变，该方式的清单计价，涵盖包括分部分项工程[15]费、措施项目费（安全文明施工费、已完工程及设备保护费、特殊地区施工增加费、脚手架工程费等）、其他项目费（暂列金额、暂估价等）在内的全部项目费用[16]，故属于“完全单价”的综合计算。
合同价格形式，以计算依据的不同，分“总价形式”、“单价形式”与“成本加酬金形式”[17]，前两者计价，分别以工程量清单及其综合单价，与施工图及其预算与有关条件为依据。鉴于依据的差异，承发包往往根据环境变化对价款影响的考量，就常规项目或选用清单计价的工程选用“单价形式”；就建设规模小、技术难度低、合同工期短、总价金额少的工程选用“总价形式”；就紧急抢险、救灾及施工技术特别复杂的工程选用“成本加酬金形式” [18][19]。
价款确定方式，综合相关规章[20]、国标[21]、示范文本[22]与司法解释[23]内容，以风险分配为标准，分固定与可调价，各设“风险范围及费用计算方法”与“调整情形及价格调整方法”，具体而言：前者“固定”指，以合同所设工程的“质、量、期”为界，锁定其上风险范围，以排除约定框架内的调价可能，双方在范围内外，分担风险；后者“可调”指，通过事由的定性或罗列，明确合同调整条件，以设置特定情形所允许的调价空间，双方依事发与否，分担风险。
综上，作为工程造价的结算基础，一般情况下，承发包在施工合同订立阶段，通过上述三个方面定价方式的书面确定，最终完成有关建设工程价款的内容约定。
（2）竣工结算价的形成
“签约合同价”在开工后，经建设进度的确实、履约环境的变化、工程变更的执行，往往发生数额的相应变动，形成“竣工结算价”。关于造价的变量因素，主要包括以下三类：
付款数额的最终明确，除非选择“固定总价”且不设风险范围，通常情况下，鉴于工程造价缔约时的暂定性，承发包会在合同订立阶段，就施工过程中，可能按约或依法产生的付款，必然发生但尚不确定价格的支出，计划外的零星项目或工作，分别设定“暂列金额”[24]、“暂估价”[25]与“计日工”[26]，作为约定的组价项目或计价方式。相应价款待工程竣工时，依建设进度的逐步确实，最终完成各项的数额明确，并在发包人的价款结算中予以列计。
调价约定的条件成就，关于导致价款调整的外部环境，除下文的“情势变更”与“不可抗力”外，鉴于工程建设周期长与不确定性的特征，承发包往往在合同中，明确相关调价因素，主要包括，法律法规或规章政策的变化、行政主体对工料价格的调整、要素价格在建筑市场的波动，并就特定内容约定，风险范围[27]及其超出后的调价办法，或具体事由[28]及其出现时的调整程序。实务中，设定风险范围的，视其固定对象，分“固定总价”与“固定单价”。
工程变更的相应调整，鉴于建筑活动的复杂专业，发包人在要约（邀请）中描述的工程条件与要求，未必详尽或准确，经历过程中，作业场地、成果要求与施工内容的明确，须通过深化、签发与修改相应的图纸、指令或清单，实质完成合同的更改、补充或纠正，广义上均属于工程变更，情形包括：工程量偏差[29]、错漏；场地条件或地质水文不符合预期[30]；工艺、顺序或时间的变动；设计图纸变更[31]。基于此，造价按约或依法予以相应调整。
需要注意的是，笔者认为，工程造价的本质，是对应工程建设的物化劳动，所形成的成本与利润，故因违约责任的承担而在结算过程中，予以付款数额的追加或抵扣，不属于合同价款调整，其实质是违约情形下，承包人索赔主张的实现，或发包人抵消权利的行使。
[1]《中华人民共和国合同法》第六十条第一款 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
[2]《中华人民共和国合同法》第二百五十九条定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。
[3]中华人民共和国合同法》第二百七十八条隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
[4]《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定 发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
[5]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；……（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。
[6]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十五条建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。
[7]《中华人民共和国合同法》第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
[8]《建设工程价款结算暂行办法》第十条变更合同价款按下列方法进行：1、合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；2、合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；……
[9]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
[10]《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）》第2.0.14款 工程造价信息 工程造价管理机构根据调查和测算发布的建设工程人工、材料、工程设备、施工机械台班的价格信息，以及各类工程的造价指数、指标。
[11]《建筑工程施工发包与承包计价管理办法（建设部令107号）》第五条施工图预算、招标标底和投标报价由成本（直接费、间接费）、利润和税金构成。其编制可以采用以下计价方法：（1）工料单价法分部分项工程量的单价为直接费。直接费以人工、材料、机械的消耗量及其相应价格确定。间接费、利润、税金按照有关规定另行计算。（2）综合单价法分部分项工程量的单价为全费用单价。全费用单价综合计算完成分部分项工程所发生的直接费、间接费、利润、税金。
[12]中华人民共和国住房和城乡建设部令（第16号）《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》经住房和城乡建设部第9次部常务会议审议通过，2013年12月11日中华人民共和国住房和城乡建设部令第16号发布。该《办法》共27条，自2014年2月1日起施行。原建设部2001年11月5日发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（建设部令第107号）予以废止。
[13]《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第六条第一款 全部使用国有资金投资或者以国有资金投资为主的建筑工程（以下简称国有资金投资的建筑工程），应当采用工程量清单计价；非国有资金投资的建筑工程，鼓励采用工程量清单计价。
[14]《建设工程工程量清单计价规范》第3.1.4款 工程量清单应采用综合单价计价。
[15]《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）》第2.0.4款 分部分项工程 分部工程是单项或单位工程的组成部分，是按结构部位、路段长度及施工特点或施工任务将单项或单位工程划分为若干分部的工程；分项工程是分部工程的组成部分，是按不同施工方法、材料、工序及路段长度等将分部工程划分为若干个分项或项目的工程。
[16]《建筑安装工程费用项目组成》附件2（按造价形成划分）建筑安装工程费按照工程造价形成由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费、税金组成，分部分项工程费、措施项目费、其他项目费包含人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费和利润。
[17]《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）》第2.0.11～2.0.13款 单价合同 发承包双方约定以工程量清单及其综合单价进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同。总价合同 发承包双方约定以施工图及其预算和有关条件进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同。成本加酬金合同 承包双方约定以施工工程成本再加合同约定酬金进行合同价款计算、调计算、调整和确认的建设工程施工合同。
[18]《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十三条发承包双方在确定合同价款时，应当考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价款的影响。实行工程量清单计价的建筑工程，鼓励发承包双方采用单价方式确定合同价款。建设规模较小、技术难度较低、工期较短的建筑工程，发承包双方可以采用总价方式确定合同价款。紧急抢险、救灾以及施工技术特别复杂的建筑工程，发承包双方可以采用成本加酬金方式确定合同价款。
[19]《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）》第7.1.3款 实行工程量清单计价的工程，应采用单价合同；建设规模较小，技术难度较低，工期较短，且施工图设计已审查批准的建设工程可采用总价合同；紧急抢险、救灾以及施工技术特别复杂的建设工程可采用成本加酬金合同。
[20]《建设工程价款结算暂行办法》第八条发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定，可选用下列一种约定方式：（一）固定总价。合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式。（二）固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。（三）可调价格。可调价格包括可调综合单价和措施费等，双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方法，调整因素包括：1、法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；2、工程造价管理机构的价格调整；3、经批准的设计变更；4、发包人更改经审定批准的施工组织设计（修正错误除外）造成费用增加；5、双方约定的其他因素。
[21]《建设工程工程量清单计价规范》第2.0.50款 合同价款调整 在合同价款调整因素出现后，发承包双方根据合同约定，对合同价款进行变动的提出、计算和确认。
[22]《建设工程施工合同（示范文本）GF-1999-0201》通用条款第23.2款 （1）固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法。应当在专用条款内约定。（2）可调价格合同。合同价款可根据双方的约定而调整，双方在专用条款内约定合同价款调整方法。”
[23]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
[24]《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）》第2.0.18款 暂列金额 招标人在工程量清单中暂定并包括在合同价款中的一笔款项。用于工程合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、工程设备、服务的采购，施工中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时的合同价款调整以及发生的索赔、现场签证确认等的费用。
[25]《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）》第2.0.19款 暂估价 招标人在工程量清单中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价以及专业工程的金额。
[26]《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）》第2.0.20款 计日工 在施工过程中，承包人完成发包人提出的工程合同范围以外的零星项目或工作，按合同中约定的单价计价的一种方式。
[27]《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）》第3.4.1款 建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。
[28]《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）》第3.4.2款 由于下列因素出现，影响合同价款调整的，应由发包人承担：1国家法律、法规、规章和政策发生变化；2省级或行业建设主管部门发布的人工费调整，但承包人对人工费或人工单价的报价高于发布的除外；3由政府定价或政府指导价管理的原材料等价格进行了调整。因承包人原因导致工期延误的，应按本规范第9.2.2条、第9.8.3条的规定执行。
[29]《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）》第2.0.17款 工程量偏差 承包人按照合同工程的图纸（含经发包人批准由承包人提供的图纸）实施，按照现行国家计量规范规定的工程量计算规则计算得到的完成合同工程项目应予计量的工程量与相应的招标工程量清单项目列出的工程量之间出现的量差。
[30]《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）》第9.14.6款 在施工过程中，当发现合同工程内容因场地条件、地质水文、发包人要求等不一致时，承包人应提供所需的相关资料，并提交发包人签证认可，作为合同价款调整的依据。
[31]《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）》第2.0.16款 工程变更 合同工程实施过程中由发包人提出或由承包人提出经发包人批准的合同工程任何一项工作的增、减、取消或施工工艺、顺序、时间的改变；设计图纸的修改；施工条件的改变；招标工程量清单的错、漏从而引起合同条件的改变或工程量的增减变化。