《北京高院关于涉网络知识产权案件的审理指南》解读（三）

2016年3月，《北京市高级人民法院关于涉网络知识产权案件的审理指南》（下称《审理指南》）发布，其中针对涉网络不正当竞争部分的适用原则、具体行为、赔偿责任都进行了阐释。
一、购买、使用竞价排名服务的行为构成不正当竞争时的考虑因素
自2007年全国首例竞价排名不正当竞争案件—“全脑”案至今九年的时间里，利用他人商标标识获取不正当利益的行为层出不穷。其中尤以“购买、使用竞价排名构成不正当竞争行为”最为集中。但《反法》第五条仅列举式地规定了四款侵犯他人商标标识的行为，也无相应的兜底条款。因此，为了更好地规范此类行为，《审理指南》此次专门针对“竞价排名服务行为构成不正当竞争”予以了明确指引。
1、擅自将他人商业标识作为自身“关键词”进行设置，导致相关公众产生混淆或误认时即构成购买、适用竞价排名服务的不正当竞争行为。
当绝大多数网络用户已经逐渐习惯通过搜索引擎来获取自己想要知晓的内容或消息时，越来越多的经营者为了获取更多的商业机会，会通过参与搜索链接中“竞价排名”的方式获得靠前的有利位置。其中设置关键词是判断是否构成不正当竞争行为的重要因素。《审理指南》明确了5项需要综合考虑的因素，归纳为：未经许可擅自将他人能够标示商品或服务品质、来源的商标标识，设置为自身竞价排名的关键词，且无正当的理由，导致本应归属于他人的交易机会或竞争优势发生变化，致使他人权益受损。
在此，我们结合全国首例竞价排名不正当竞争纠纷——“全脑”一案进行简单梳理。“能够标示商品或服务品质、来源的商标标识”强调的是商标标识的专属性，在“全脑”一案中，法院经审理查明，原告并未将“全脑”或“全脑速读QNSD”商标进行过任何宣传、推广活动，即使在其网站上也并未出现一处，自然相关公众无法将其与原告形成对应关系。被告选择“全脑速读”作为关键词，其一，“全脑速读”的表述和概念本身已被普遍认可和使用，不能排除他人在说明或描述自己有关产品和服务内容性质时的正当使用。其二，在其设置的链接网站中该词汇的使用是对其网站内容、产品和服务所做的描述性使用，并且在网站首页及显著位置均明确了该网站的归属和来源，不会导致相关公众混淆误认商品和服务的来源。因此，最终认定被告并未构成不正当竞争行为。
2、除明显违反法律、法规外，搜索引擎服务商不负审查义务及连带责任。
《审理指南》明确规定，搜索引擎服务商提供的竞价排名服务属于信息检索服务。由于在竞价排名服务中，对于关键词的选择、编辑以及后续的网站链接设置等一系列行为均由经营者完成，搜索引擎服务商仅作为技术服务提供者，因此从利益兼顾原则角度出发，搜索引擎服务商并不负有事先、全面和主动的审查义务。但《反法》作为一部调整社会经济秩序的行为法，对于明显违背法律、法规的关键词仍应当负有注意提醒经营者的义务。此外，对于搜索引擎商明知经营者使用的关键词属于侵犯他人合法权益仍提供技术支持，以及在接到通知后未及时采取删除、屏蔽、断开连接等必要措施的，应当与经营者承担连带责任。
二、《审理指南》中有关反不正当竞争的其他规定
1、公认商业道德的判定因素
《反法》最重要的基础即为诚实信用原则，在市场经济活动中，有市场即有竞争，维护稳定的市场秩序就在于依托经营者普遍认同、且符合消费者利益和社会公共利益的经营规范和道德准则。
此次《审理指南》将公认的商业道德予以定义，即指特定行业的经营者普遍认同的、符合消费者利益和社会公共利益的经营规范和道德准则。并同时给予具体参考内容加以指引：应以特定行业普遍认同和接受的经济人伦理标准为尺度，并结合相关行业的行业规范及自律公约，以及信息网络行业的特定管理和技术规范，兼顾经营者利益、消费者福利和社会公众利益。
公认商业道德的因素认定，也为判断某一行为是否是“为消费者谋福利”以及“技术中立”等理由提供了判断依据。
2、其他涉网络不正当竞争行为的具体规定
随着互联网的迅猛发展，《反法》规定的十一种不正当竞争行为已经无法进行有效的调整，而《反法》第二条作为一般性条款，近年在司法实践中发挥着举足轻重的作用。
此次《审理指南》针对近些年互联网领域中出现的多种新型行为进行了具体化规定：未经许可且无正当理由——增加交易机会和竞争优势的内容、使用他人商业标识、搜索引擎检索词的修改、广告介入以及其他破坏经营的活动行为均认定为不正当竞争行为，并将其归纳在第二条一般性条款之下予以规制。
3、涉及引人误解的虚假宣传及商业诋毁的不正当竞争行为
《审理指南》第36、37条分别针对“反法”第九条第一款“广告或其他方法引人误解的虚假宣传”以及第十条“商业诋毁”的行为进行了扩充。主要也是基于互联网的迅猛发展，使得相关不正当竞争行为逐渐从线下转至线上。此次《审理指南》的具体规定也为我们提供了更为明确的指引。
4、赔偿责任的规定
原则上以原告的实际损失确定赔偿数额，实际损失难以确定的，按照被告所获得的利润确定。其中文书提供令的有效运用是处理不正当竞争纠纷案件的利器。此外，考虑到互联网行业的流动性及不确定性，适时在程序启动时采取诉前禁令以及财产保全措施对于案件也是有益而无害的。