服装设计模仿抄袭类案件中的著作权侵权接触要件探究 —— 金羽杰与波司登著作权侵权及不正当竞争纠纷评析（二）

上周，笔者围绕着北京金羽杰服装有限公司等与北京市波司登贸易有限公司等著作权侵权及不正当竞争纠纷[1]（以下简称“金羽杰羽绒服案”），探究了服装成衣作为实用艺术品的著作权保护问题。这周，本文将继续以该案为切入口，探究服装设计模仿抄袭类案件中的著作权侵权接触要件。
金羽杰羽绒服案的基本案情介绍，可点击下述链接：
服装成衣作为实用艺术品的著作权保护问题探究
引 言
在服装成衣模仿抄袭类案件中，原告常常会提出被告侵犯其服装成衣、服装设计图、服装样板图著作权的主张。服装设计图、样板图不同于服装成衣。服装成衣只有在具备功能与美感的可分离性时，才可能受到著作权法保护。而服装设计图、样板图本身具有图形的美感，通常可以被认定为图形作品。在金羽杰羽绒服案中，法院认为涉案羽绒服成衣不受著作权保护，但涉案服装设计图、服装样板图构成《著作权法》上的图形作品，然而，金羽杰公司提供的证据不足以证明波司登公司能够接触到涉案图形作品，故被诉行为不满足著作权侵权的“接触+实质性相似”规则，不构成著作权侵权。
一、接触要件的内涵与成立标准
“接触（Access）+实质性相似（Substantial Similarity）”最初来源于美国判例法，是我国司法实践中认定著作权侵权的核心规则。最高院在指导案例81号[2]中明确指出，判断作品是否构成侵权，应当从被诉侵权作品作者是否接触过权利人作品、被诉侵权作品与权利人作品之间是否构成实质相似等方面进行。2021年4月22日起施行的《北京市高级人民法院知识产权民事诉讼证据规则指引》（以下简称《证据规则指引》）第3.1条明确要求法院围绕着“接触+实质性相似”的事实审查相关证据。[3]根据通说，设立接触要件是为避免因巧合导致的作品相似被评价为侵权。然而，对于接触的内涵及成立标准学界和司法实践中尚存争议。
对于接触的内涵，熊琦教授认为，所谓接触，实为考察行为人是否存在主观过错的一种方法，对应的是《侵权责任法》中规定的侵权行为过错要件。因此在进行著作权侵权认定时，法院应该适用侵权一般规则，而不是《著作权法》中并未规定的“接触+实质性相似”规则。[4]丁文杰博士则认为，接触要件的具体内容应当理解为存在“将既存作品用于自身作品的事实”。接触要件不同于过错要件，前者是著作权侵权成立的要件，后者是侵权成立后侵权人承担损害赔偿的要件。接触要件关注的是作者是否独立进行创作的问题。即使是无意识地复制他人作品，也属于非独立创作，应当被认定为接触。[5] 笔者同意丁文杰博士的观点。首先，接触要件的存在，是为了排除巧合，如果被诉侵权人确实通过某种方式接触了涉案作品，即可说明巧合并不存在。无论被诉侵权人是善意地接触，还是恶意地接触，都不影响其接触的客观事实。其次，与其说接触是一种行为，不如说是一种结果，抑或是“状态”。这种状态的达成可能来自于主动实施的某种行为，也可能来自被动的观察。一旦该状态成就，便再也无法恢复到接触之前的状态了。哪怕被诉侵权人接触涉案作品已过二十余载，也可能在进行创作时无意间用到记忆深处的那段旋律。[6]最后，在很多情况下，即使接触了他人的作品，只要不对作品进行不当地利用，便不会受到法律的负面评价。因此若真要谈及所谓过错，过错也应当存在于“不当利用”的过程中，而非接触或接触可能性产生之时。
对于接触的成立标准，王迁教授认为，接触并不要求被诉侵权人实际接触到权利人的作品，而是要求具备“接触的合理可能性”[7]，该观点与美国知名学者Nimmer的观点相同[8]。Nimmer教授认为，可以通过两类间接证据证明接触的合理可能性：（1）被诉侵权人与涉案作品之间存在特定关联，例如被诉侵权人曾参与涉案作品的发行；（2）涉案作品被广为传播。[9]
王迁教授则将接触的合理可能性分成三种情形：（1）在先作品已被广为发行或传播；（2）被控侵权作品与在先作品之间存在着“令人吃惊的相似度”，以至于排除了巧合的可能；（3）与被诉侵权人有密切联系的第三人获得了权利人的作品，足以推定被诉侵权人有合理机会接触作品。[10] 吴汉东教授则将接触解读为“非正当性接触”，并置于“实质性相似”要件之后。
吴汉东教授认为，实质性相似审查被用于证明权利妨碍事实，正当性接触审查被用于证明权利侵害事实，这两者的审查具有固定的逻辑顺序。只有当作品构成“实质性相似”，才有证明与认定接触的必要。在判断接触是否成立时，需要审查作品是否发表、被诉侵权人是否有接触涉案作品的条件、接触作品是否具有非正当性目的等事实。[11]
周小舟博士认为，接触要件是否成立的判断，是一个推定的过程。权利人将自己的作品公之于众，并不必然使被诉侵权人接触作品。当权利人与被诉侵权人之间不存在特定关系时，只有作品公布的广度和范围足够推定被诉侵权人接触了作品，且被诉侵权人具有接触作品的身份、资格或能力时，推定接触要件成立。[12]
丁文杰博士也赞同“推定接触”标准。但是丁文杰博士认为，仅仅证明接触可能性的存在，不足以推定接触要件成立，还应当对证据性相似进行判断。证据性相似与实质性相似是不同的概念。证据性相似的判断方法，是寻找被诉侵权作品与涉案作品之间的特殊相似点。比方说，被诉侵权作品中出现了与涉案作品相同的错误或者与权利人有关的特殊标记。[13]这些微不足道的相似点远未达到实质性相似的程度，却是被诉侵权人接触涉案作品的力证。
丁文杰博士对于接触成立标准的观点，与王迁教授的观点一脉相承。王迁教授所称“令人吃惊的相似度”，并非要求作品之间达到实质性相似，而是强调这种相似的存在能够证明被诉侵权人实际接触了涉案作品。而丁文杰博士所称的“证据性相似”，便是基于同一逻辑。将证据性相似作为接触要件成立的影响因素之一，能够避免接触可能性的无限扩张，起到排除巧合、保障独立创作自由的目的。
二、接触要件在我国司法实践中的证明规则
我国司法实践中对于接触的认定，主要涉及三方面事实，分别是接触可能性、证据性相似和独立创作事实。其中，接触可能性、证据性相似由权利人举证证明，而独立创作事实由被诉侵权人举证证明。当接触可能性或者证据性相似成立，且被诉侵权人无法证明被诉侵权作品系独立创作而成时，接触要件成立。
1.接触可能性
不同的法院对于接触可能性的认定存在些许差别，但大致都会将作品分为已发表作品和未发表作品两类，并采用不同的思路判断接触可能性是否存在。
北京互联网法院认为，接触可以分为两种情况，一是作品未发表但有证据证明被告实际接触了该作品，二是作品已发表，处于公之于众的状态。[14] 北京知识产权法院认为，所谓“接触可能性”一般具有两种情形，一是作品已经公之于众，二是作品为包括被侵权人在内的特定对象知晓。[15]广州知识产权法院认为，只要作品是已经发表的或以其他形式或途径公开过，则法院可以推定接触，除非有证据证明确实没有接触。[16]
已发表的作品，还可以进一步分为发表到互联网的作品和通过其他途径公之于众的作品。笔者检索相关案例后发现，作品的发表途径常常会影响法院对接触可能性的具体判断思路。对于已经发表到互联网的作品，法院通常会直接推定接触可能性成立。例如，在视觉中国诉美日洁宝著作权侵权纠纷[17]中，涉案图片被发布在境外网站上，法院认为，该网站在我国也可以登陆，因此美日洁宝公司具有接触可能性。在《孕童亲子》系列美术作品案[18]中，法院认为，涉案摄影作品已经在微信朋友圈公开发表，他人有接触可能性。而对于通过其他途径公之于众的作品，法院有时会综合考虑作品知名度、被诉侵权人所处行业等事实。例如，在菱形面料案[19]中，原告古典公司于2011年1月将其享有著作权的图案附着在面料上投入市场，被告恒立公司于同年7月底完成了被诉侵权面料图案的创作。原告和被告系同业竞争者。法院认为，恒立公司完全可以接触到古典公司投入市场的面料，并对其图案进行复制。
对于未发表的作品，通常只有当权利人和被诉侵权人之间存在特定联系时，法院才会认定存在接触可能性。例如，在博纳风行诉中国移动著作权侵权纠纷[20]中，被告中国移动公司委托其关联公司咪咕视讯公司聘用团队创作中国移动的宣传影片，但双方并未签订合作合同，也没有进行过正式的招标。法院认为，现有证据显示案外人谢修远及咪咕视讯公司其他相关员工曾表示将向中国移动公司汇报剧本情况，中国移动公司已确认文案内容，而涉案视频制作系用于中国移动公司宣传，中国移动公司与咪咕视讯公司之间存在关联关系，中国移动公司对制作方案进行审核、指导，故应认定中国移动公司对涉案剧本具备接触可能性。
2.证据性相似
“证据性相似”一词来源于学术论文[21]。裁判者并未采用该表述，但已经将该理论应用于司法实践中。根据《证据规则指引》第3.1条第（三）项的规定，权利人在证明接触要件时，应当围绕着被告是否具有接触权利作品的可能，或者被诉侵权作品与权利作品是否存在相同的错误、瑕疵、暗记等独特部分，或者被诉侵权作品与权利作品是否完全相同或高度相似足以排除创作巧合，提供相应的证据。而“相同的错误、瑕疵、暗记”以及“足以排除巧合的高度相似”正是证据性相似的典型表现。在周立英诉被告王丽云侵害著作权纠纷[22]中，被告称其在参阅了原告作品后，按照原告注明的史料文献出处查阅原文，并引用了与原告相同的内容。然而，法院查明，涉案作品在引用史料时，存在引文出处错误和抄录错误，例如“将张华澜误抄为张儒澜，将李贞伯误抄为李贞白”，而被诉侵权作品中也出现了相同的错误。法院认为，抄写原文错误实属偶发事件，也可以说极具个性化色彩，不同学者在引用相同史料文献时同时发生错误的概率本就很低，而发生相同错误的可能性则几乎不存在；引文出处出现相同错误则可直接证明被告并未按原告作品注明之出处查阅过原文。所以，被告必定是以直接照搬或稍微变化的方式使用原告作品中引用史料文献内容的表述。在该案中，涉案作品与被诉侵权作品引用了相同的史料文献，该部分无法被认定为实质性相似，但可以构成证据性相似，证明被告实际接触了原告的作品。
在Cut-e试题案[23]中，涉案作品系四大会计师事务所招聘考试的模拟试题，并不面向公众开放，不可自由访问，原告上海卡宜公司与被告大视界公司、智遇公司、刘文明之间亦不存在特定关联。但被诉侵权试题与涉案试题中数字能力测试与语言能力测试部分完全一致，而被告又未能提供其系独立创作或经合法授权的证据，据此，法院认定接触要件成立。
3.独立创作事实
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）》（以下简称《著作权纠纷解释》）第15条规定，由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。根据该规定，被诉侵权人能够证明被诉侵权作品由其独立完成的，不构成著作权侵权。
在指导案例157号[24]中，最高院便从“被诉侵权作品是否独立完成”和“被诉侵权人是否具备接触条件”两个角度判断接触要件是否成立。该案中，最高院认为，被告提供的相关设计图纸，不能充分证明被诉侵权产品由其自行设计且独立完成，而被告中融公司具备接触涉案作品的条件，故接触要件成立。
《证据规则指引》第3.40条指出，被告主张被诉侵权作品由其独立创作的，可以围绕着没有接触权利作品的可能性、涉案作品的具体情形足以存在创作巧合等事实提供证据，证据包括原始创作手稿、在先作品著作权登记证书、发表在先的作品等。通过该条文可以看出，独立创作事实不同于合理使用、法定许可等事由，其否定侵权的逻辑并不是将某类特定行为排除出专有权利的控制范围之外，而是推翻现有事实对被诉侵权人接触涉案作品的推定。因此，当接触可能性和证据性相似皆成立时，只有当被诉侵权人提供的证据足以形成独立创作的高度盖然性时，才能否定接触要件的成立。
三、服装设计图、样板图的接触认定
1. 服装设计图、样板图的接触认定难点
崔国斌副教授在《著作权法：原理与案例》一书中指出：“绝大多数作品充满着个性化的细节，只要没有抄袭，通常不会与现有作品雷同。这说明，作品的可替代性很大，而技术方案的可替代性较低，雷同的可能性较高。”[25]而服装设计图与样板图作为作品则是这种说法的例外。服装设计图、样板图的作者发挥的空间更小，且常常会借鉴公有领域的设计元素，尤其是当季的流行元素，致使最终设计作品雷同的可能性较高。造成这种结果的原因在于，服装设计图绘制、样板图制作，都是服装设计与生产过程中必然存在的步骤，为最终的服装成衣服务。设计师、制版师在进行创作时，无法避免考虑服装穿着在人身上的效果，这就意味创作空间往往被局限在适宜穿着的范围内。比方说，制版师在制作时装连衣裙的样板图时，会努力贴合多数人的身材曲线。因此与文学作品、美术作品相比，服装设计图、样板图构成“证据性相似”的可能性则更低。更重要的是，许多服装企业为了避免服装设计图、样板图被第三人获得，会与设计师、制版师乃至代工厂签订保密协议，因此，公开发表设计图的情况并不常见。这些事实使得服装设计图、样板图被认定为接触的情况极少。
在金羽杰羽绒服案中，金羽杰公司并未公开其服装设计图、样板图，亦未提供证据证明波司登公司曾通过其他途径接触过涉案作品，或者波司登公司的员工与金羽杰公司存在特殊关联等。金羽杰公司只能证明其服装成衣委托生产时间早于被诉侵权羽绒服的生产时间。而波司登公司则提交了被诉侵权羽绒服的相关设计草图、款式图、工艺尺寸要求、工艺单，以及设计师、版师的劳动合同、社保记录、情况说明，以证明被诉侵权图纸系其独立创作。虽然金羽杰公司认为波司登设计师胡艳红的设计思路、参考借鉴款式与实际设计产品之间皆无关联性，且皆直接在首版上修改通过，不符合基本设计原理、思路和步骤，但该主张仅出于主观的判断与评价，在侵权认定中无法起到决定性作用。
在广州市南沙区人民法院审结的“平步青云”系列休闲服装案[26]中，原告承认其服装设计图并未对外公开发表，且没有证据证明被告有获取原告的服装设计图；原告、被告分处上海与广州，原告没有提交证据证明被告接触到原告的服装样板。即使原告销售涉案服装的时间，比被告销售被诉侵权服装的时间早一年有余，也无法认定接触要件成立。
2.反向制版是否成立接触
在蕾丝棒球衣案[27]中，原告并未对外公开服装设计图、服装样板图，但其主张被告购买涉案棒球衣后，反向制作服装样板，侵犯了其对样板图享有的著作权。法院认为，原告并未提供证据对此加以证明。此处引发的思考在于，如果原告能够举证证明被告存在“反向制版”的行为，是否能够据此认定被告接触了原告的样板图？
笔者认为，在下结论之前，应当先对服装的设计与制作流程有所了解。服装的设计与制作，至少需要经过以下步骤：1.绘制服装设计图；2.准备面料、辅料；3.确定成品规格；4.绘制服装样板图；5.将服装样板图上的图形裁剪下来，再将其依次拓到面料上；6.将拓版后的面料剪裁下来；7.将面料缝制为成衣。
在这一过程中，会产生服装设计图、服装样板图、剪裁排料示意图和服装成衣，笔者在此以改良旗袍为例进行说明：

图一：服装设计图
（图片来源：李荒歌《旗袍设计、制作与剪裁实例教程》）

图二：服装样板图
（图片来源：李荒歌《旗袍设计、制作与剪裁实例教程》）

图三：剪裁排料示意图
（图片来源：李荒歌《旗袍设计、制作与剪裁实例教程》）

图四：服装成衣
（图片来源：李荒歌《旗袍设计、制作与剪裁实例教程》）
由上述图片可知，在服装制作过程中，裁缝需要严格按照样板图的形状、尺寸进行布料裁剪、缝制。倘若将这一过程逆转，将服装成衣拆解成布块，并对照这些布块绘制服装样板图，绘制而成的图形将与在先样板图别无二致。
在上海市浦东新区人民法院审结的连体防护服案[28]中，被告上海纪达制衣厂是为原告上海锦禾防护用品有限公司、上海锦泽诚工业防护用品有限公司加工劳防服装的企业，存有原告享有著作权的服装样板。双方曾签订保密协议，该协议禁止被告泄露涉案样板。被告顾某曾是原告上海锦泽诚工业防护用品有限公司的员工，负责与上海纪达制衣厂联系业务，知晓上海纪达制衣厂存有涉案样板的事实。顾某从原告处离职后，加入被告上海正帛服装有限公司，并代表该公司要求上海纪达制衣厂使用原告的样板为其加工服装。法院认为，该案所涉服装从设计图到成衣的中间环节和必经途径是样板。在工业化生产服装过程中，工人完全根据样板的形状与规格对布料进行裁剪，然后再对裁剪后的布块进行缝制并最终制作完成服装。根据样板的形状与规格对布料进行裁剪实际上就是对样板复制的过程。该案虽然并不涉及反向制版问题，但法院的观点却确认了服装样板图与成衣之间严格的一一对应关系。
正是服装样板图与成衣之间的对应关系，使得反向制版变得极其容易。某些以“同款定制”为业的服饰生产商，通过购买成衣并反向制版，批量生产与他人的原创服饰完全相同的服装，并从中获取高额利益。
笔者认为，反向制版可以构成对他人服装样板图的复制。如果被诉侵权人生产、销售的服装与涉案服装在版型、尺码等方面几乎一模一样，权利人可以尝试要求被诉侵权人提供服装样板图，主张对方实施了反向制版行为，侵犯了其服装样板图的著作权。需要注意的是，司法实践中暂时没有将反向制版认定为侵犯服装样板图著作权的先例，这只是笔者基于服装制作原理的推断。但是目前已有法院将大批量反向制版的行为认定为不正当竞争，笔者将在下周的案例评析（第三篇）中对此进行论述。
注释
[1] 具体案情，参见北京市西城区人民法院(2018)京0102民初33515号民事判决书。
[2] 具体案情，参见指导案例81号，最高人民法院（2013）民申字第1049号民事裁定书。
[3] 《证据规则指引》第3.1条规定，审理侵害著作权的案件，应围绕以下事实审查原告提供的相应证据：
（一） 原告是否对涉案作品享有著作权；
（二） 被诉侵权作品与权利作品是否相同或者实质性相似；
（三） 被告是否具有接触权利作品的可能，或者被诉侵权作品与权利作品是否存在相同的错误、瑕疵、暗记等独特部分，或者被诉侵权作品与权利作品是否完全相同或高度相似足以排除创作巧合。
[4] 熊琦：《“接触+实质性相似”是版权侵权认定的“神器”吗？》，载于《中国知识产权报》，http://www.iprchn.com/cipnews/news_content.aspx?newsId=101383。
[5] 丁文杰：《接触要件的基本内涵及认定规则》，载于《知识产权》2019年第03期，第27-29页。
[6] See Three Boys Music Corp. v. Bolton, United States Court of Appeals for the Ninth Circuit, 212 F.3d 477, 531 U.S. 1126 (9th Cir. 2000).
[7] 王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第421页。
[8] “Access may not be inferred through mere speculation or conjecture. There must be a reasonable possibility of viewing the plaintiff’s work—not a bare possibility.”See Melville B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright, § 13.02[A], at 13–19 (1999).
[9] See Melville B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright, § 13.02[A], at 13–20–13–21.
[10] 王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第421-423页。
[11] 吴汉东：《试论“实质性相似+接触”的侵权认定规则》，载于《法学》2015年第08期，第66-71页。
[12] 周小舟：《论接触要件在剽窃案中的程序和实质意义——从<小站>案切入》，载于《华东政法大学学报》2016年第02期，第111页。
[13] 丁文杰：《接触要件的基本内涵及认定规则》，载于《知识产权》2019年第03期，第29-30页。
[14]参见《权宠天下》侵害作品信息网络传播权纠纷，北京互联网法院（2020）京0491民初2387号民事判决书。
[15] 参见方中天律所诉兰州银行著作权侵权纠纷，北京知识产权法院（2018）京73民终1651号民事判决书。
[16] 参见吻柔服饰诉尚岑服饰著作权侵权纠纷，广州知识产权法院（2018）粤73民终2794号民事判决书。
[17] 具体案情，参见广东省中山市中级人民法院（2017）粤20民终6451号民事判决书。
[18] 具体案情，参见深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初11160-11175号民事判决书。
[19] 具体案情，参见上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民五（知）终字第34号民事判决书。
[20] 具体案情，参见北京知识产权法院（2019）京73民终3339号民事判决书。
[21] 丁文杰：《接触要件的基本内涵及认定规则》，载于《知识产权》2019年第03期。
[22] 具体案情，参见云南省昆明市中级人民法院（2015）昆知民初字第117号民事判决书。
[23] 具体案情，参见上海知识产权法院（2020）沪73民终93号民事判决书。
[24] 具体案情，参见最高人民法院（2018）最高法民申6061号民事裁定书、江苏省高级人民法院（2015）苏知民终字第00085号民事判决书。
[25] 崔国斌：《著作权法：原理与案例》，北京大学出版社2014年版，第70页。
[26] 具体案情，参见广州市南沙区人民法院（2013）穗南法知民初字第423号民事判决书。
[27] 具体案情，参见上海知识产权法院(2017)沪73民终280号民事判决书。
[28] 具体案情，参见上海市浦东新区人民法院（2005）浦民三（知）初字第53号民事判决书。