《北京高院关于涉网络知识产权案件的审理指南》解读（二）

随着经济的发展，网络技术的成熟与普及，商家利用互联网电子平台销售商品，已经成为了当今市场营销的主流模式。电商平台在加快商品流通速度，便利商家和消费者的同时，也出现了大量的侵犯商标专用权案件，仅依赖于现行《商标法》等法律规范去解决此类案件已经显得捉襟见肘，故北京市高级人民法院于2016年4月13日发布了《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》，指南内容的第17条至28条是针对涉及网络商标案件的规定，其中以下条文值得我们高度关注：
一、对平台服务商的要求：
1、规定平台服务商合理的事前管理和审查义务
审查指南第19条规定：平台服务商通常情况下不具有事先审查网络交易信息或交易行为合法性的义务，但应根据其所属行业提供服务的性质、方式、内容以及通常应具备的信息管理能力和经营能力等，采取必要的、合理的、适当的措施防止侵害商标权行为的发生。从该条规定但书部分不难看出，网络服务平台出现侵犯商标专用权的商品或者服务时，网络服务平台不能再以事先无管理责任和审查义务，作为绝对的抗辩理由逃脱责任；平台服务商没有尽到但书部分规定的义务，导致侵犯商标权事实的发生，权利人受损，平台服务商将会承担相应的法律后果。
2、加重了平台服务商事中的举证义务
利用互联网技术通过电子平台销售产品或者服务，具有一定的特殊性和隐蔽性，卖家的信息往往被服务平台方利用技术手段所掌握，原告（商标权利人）在取证过程中，面临着巨大的困难。指南第20条第二款规定：平台服务商提供能够确定网络卖家的主体身份、联系方式、网络地址等证据的，可以初步认定被控侵权交易信息或者交易行为系由网络卖家提供或者实施。通过上述规定不难看出在网络销售平台侵犯商标权利事实发生后，商标权利人向法院主张侵权判定的过程中，商标权利人不再承担该侵权事实是由平台服务商实施还是由网络卖家实施的举证责任。平台服务商提供了卖家的基本信息等证据，则初步认定卖家侵权，否则推定平台服务商举证不能承担侵权责任。同时指南20条第三款规定：平台服务商不提供证据或无法举证证明被控侵权交易信息或者交易行为系由网络卖家提供或者实施的，可以认定其直接提供了被控侵权交易信息或实施了交易行为。显然在减轻商标权利人举证负担的同时，加重了平台服务商的举证责任。
以前发生过的涉网商标侵权案件中，平台服务商与网络卖家往往站在同一条战线上，面对商标权利人的诉讼，采取彼此包庇共同躲避责任的策略，商标权利人处于被动的局面。而综合上述指南20条第二款和第三款不难看出，两款规定的内容把网络卖家和平台服务商由过去的统一战线关系变成了“敌对”状态，平台服务商提供了网络卖家信息证据后，初步认定网络卖家侵权。而且，平台服务商若不能证明是由网络卖家实施的侵权行为，则直接推定平台服务商承担侵权责任。平台服务商不再心甘情愿的帮助网络卖家隐藏证据，逃脱责任。
3、规定了平台服务商事后补救义务
平台服务商知悉侵权行为后，及时有效的采取事后补救措施，将对权利人挽回损失起到重要的作用。虽然指南第23条对平台服务商事后补救做了如下规定：
平台服务商根据权利人发送的通知，知道网络卖家利用其网络服务实施侵害商标权行为的，应当及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。
必要措施是否及时、适当应当根据网络服务的性质、通知的形式和内容、侵害商标权的情节、技术条件等因素综合判断。
但指南并没有对补救措施的有效性做出明确规定，虽然平台服务商进行了补救，但补救措施的实施只有达到了彻底保留权利人剩余的权益并且防止事后再次发生侵权的可能，才是有效的补救否则应承担侵权的责任。
4、平台服务商对卖家实施侵权行为所持的主观认识有了判断依据
平台服务商对卖家实施侵犯商标权的行为是否知情，将影响着平台服务商是否承担侵权责任的判定。如何判断平台服务商“知道”网络卖家利用其网络服务实施侵害商标权行为，一直都是司法实践中的难点。
指南的第26条，把平台服务商“明知”网络卖家利用其网络服务实施侵害商标权行为扩大到了“应知”网络卖家利用其网络服务实施侵害商标权行为，对保护权利人商标权利更加公平合理。该条第二款以列举的方式规定了认定平台服务商知道网络卖家利用网络服务侵害他人商标权，可以综合考虑以下因素：
（1）被控侵权交易信息位于网站首页、栏目首页或其它明显可见位置；
（2）平台服务商主动对被控侵权交易信息进行了编辑、选择、整理、排名、推荐或修改等；
（3）权利人的通知足以使平台服务商知道被控侵权交易信息或者交易行为通过其网络服务进行传播或者实施；
（4）平台服务商针对相同网络卖家就同一权利的重复侵权行为未采取相应的合理措施；
（5）被控侵权交易信息中存在网络卖家的侵权自认；
（6）以明显不合理的价格出售或者提供知名商品或者服务；
（7）平台服务商从被控侵权交易信息的网络传播或被控侵权交易行为中直接获得经济利益；
（8）平台服务商知道被控侵权交易信息或交易行为侵害他人商标权的其他因素。
值得我们关注的是上述考虑因素的第（6）项，此项规定对网上泛滥的假名牌、仿名牌，价格明显低于正品的销售行为将起到震慑的作用。
二、对商标权利人的要求
1、商标权利人不能仅以平台服务商发布了侵权信息，主张其侵权
涉网商标侵权司法审判实践中，面对发生的网络侵权行为，商标权利人通常依据网络平台服务商对外发布了侵犯其商标权的信息这一事实，主张平台服务商作为被告和网络卖家承担共同侵权责任，该主张是否应该得到支持始终困扰着司法者和当事人。审理指南第20条第一款对此做出了明确规定：原告有初步证据证明平台服务商提供被控侵权交易信息或者实施交易行为侵害其商标权，但平台服务商能够证明该交易信息或者交易行为系由网络卖家提供或者实施，平台服务商无过错的，不应认定平台服务商承担侵权责任。该条的规定意味着，即使有证据证明平台服务商提供发布了侵犯商标权的信息事实，平台服务商是否对此承担侵权责任，要以平台服务商是否存在过错为准，平台服务商仅仅发布了侵犯商标权的信息并且是有卖家提供的，不能直接作为认定侵犯商标权利的依据。
2、明确了权利人“通知”方式、内容、法律效力以及因“错误通知”导致的法律后果
指南第22条规定：权利人通知平台服务商采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施阻止网络卖家侵害其商标权的，应以书面形式或者平台服务商公示的方式向平台服务商发出通知。
前款通知的内容应当能够使平台服务商确定被控侵权的具体情况且有理由相信存在侵害商标权的可能性较大。通知应包含以下内容：
（1）权利人的姓名、有效联系方式等具体情况；
（2）准确定位被控侵权内容的相关信息；
（3）商标权权属证明及所主张的侵权事实；
（4）权利人对通知内容真实性负责的声明。
同时，指南第25条规定因权利人错误通知导致平台服务商采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，致使网络卖家发生损失的，网络卖家有权要求权利人承担赔偿责任。
三、对利用APP等软件提供商品或服务的类似判断
当今利用APP等软件提供商品或者服务已经很普遍，该服务模式虽然是利用了软件和网络技术，但该软件或者网络技术仅仅是商家提供服务的一种技术手段，软件和网络技术并不是商家提供的商品或者服务。
指南第28条明确规定：利用信息网络通过应用软件提供的商品或服务，与他人注册商标核定使用的商品或服务是否构成相同或类似，应结合应用软件具体提供服务的目的、内容、方式、对象等方面综合进行确定，不应当然认定其与计算机软件商品或互联网服务构成类似商品或服务，对此类案件的审理指明了方向。