前言
近日，北京市朝阳区人民法院对北京新氧科技有限公司（“新氧公司”）起诉北京完美创意科技有限公司（“完美公司”）涉及使用近似APP装潢一案，做出一审判决。根据一审判决的判项，完美公司需向新氧公司赔偿经济损失50万元，并立即停止不正当竞争行为、发表消除影响的声明。虽然该案目前仅是一审判决阶段，争议还悬而未决，但由于该案涉及APP的设计装潢问题在《反不正当竞争法》层面应用的讨论，具有一定新颖性，对其他互联网赛道的企业如何做好知识产权保护及规避相应的法律风险，有一定指导价值。
案件解读
在本案中，新氧公司诉称“新氧手机APP的标识特征是以浅蓝浅绿渐变色为背景色，并选择与背景色具有较强比对效果的粉色作为右下角角标背景色。该APP图标标识的背景、布局及颜色等要素组合（不含文字）经我公司长期使用并大量宣传，在业内具有较高的知名度和影响力，已经与我公司建立起稳定的联系，起到识别商品来源的作用，构成《反不正当竞争法》所保护的有一定影响的商品装潢。完美公司的更美APP也是医美市场的主要APP，使用和我公司涉案装潢高度近似，容易引起混淆的APP装潢，已构成不正当竞争。”
完美公司答辩称:
装潢是以整体实现标识商品来源的作用，新氧公司剔除了新氧及角标文字外的浅蓝浅绿渐变背景色、右下角粉色角标、白色书写文字作为起诉权利基础没有任何依据。
被诉装潢与涉案装潢既不相同也不近似，不会引起相关公众混淆。浅蓝浅绿渐变背景色、右下角粉色角标、白色书写文字系医美行业APP常见设计形式，不具有独特性，未起到区分商品来源的功能；双方各自将商标文字作为APP图标主体部分，公众施以一般注意力就不会混淆，角标部分差异也极大。
我公司取得更美系列商标及更美APP软件著作权，有权使用被诉装潢。公司成立时间、更美APP运营时间也早于新氧公司及新氧APP。
朝阳法院认为:
APP图标虽然和有形器物的外部装饰等传统装潢相比有一定差异，但均为经营主体在商业活动中使用的、有特定元素构成的商业外观，应认定新氧公司主张的app图标属于反不正当竞争法规定的装潢。
新氧公司在本案主张的装潢为剔除了文字背景、布局及颜色组合，该装潢受保护的前提是不依据于已注册商标新氧显著性的情况下，本身已经达到足以识别服务来源的程度，即具有可识别性和一定影响力。从2015年开始，新氧公司在长达5年的时间内持续、稳定使用。通过互联网、电影、电视、综艺、户外等多种途径，长期、持续、广泛对涉案装潢进行宣传。
以相关公众的注意力，涉案装潢和被诉装潢已足以使相关公众混淆误认。具体证据包含了网友有关混淆的评论和零点公司的调查报告。
总结与启示
1. 不正当纠纷类案件总结
除了该案外，笔者还系统梳理了近年来有关APP名称、装潢相关的几个不正当竞争纠纷，可供相应的企业做综合借鉴和参考。
1）企业在第9类注册“计算机操作程序“商品完成了商标注册，并不当然排除他人借助APP软件使用与该商标相同的名称进行与商标核定使用范围不同类别的商品或服务。
在徐州好利维尔科技发展有限公司起诉农管家科技有限公司侵害商标权纠纷中，江苏省高级人民法院认为“北京农管家公司仅仅是在形式上使用了APP这种移动应用程序，但不能因此简单机械地将其归类于第9类商品，应当从服务的整体进行综合性判断。北京农管家公司并未通过APP向相关公众销售软件或进行系统的开发及安装，在服务方式、对象及内容上均与好利维尔公司商标核定的使用项目范围存在较大差异，不构成相同或者类似服务。尤其是在当前“互联网+”的时代背景下，各行各业均开始借助互联网平台开发移动应用程序，进行资源整合和业务扩展，如果认定某一企业在第9类商品上完成了商标注册即可当然排除他人借助移动应用软件进行经营，不利于当前互联网经济的发展。因此，北京农管家公司在APP上图文标识的使用，不侵犯好利维尔公司对第7770826号注册商标享有的专用权。”
2）有一定影响力的APP软件名称及相应的广告语均有机会受到反不正当竞争法的保护。
在广州花生日记网络科技有限公司起诉赵云华不正当竞争纠纷中，成都市高新技术开发区人民法院认为“原告花生日记公司所举证据足以证明其开发的“花生日记”应用软件自发表至今已在相关购物类应用软件领域拥有一定市场影响力，其应用软件标识使用的“花生卡通形象”图标与“花生日记——少花钱，多生钱”文字名称为相关公众所知悉。被告赵云华作为相同领域应用软件的提供者，其在原告花生日记公司提供的“花生日记”应用软件下架期间，未经许可将原运营软件“聚省联盟”的名称标识改为相应一致的标识，导致相关公众混淆，误认为其提供的应用软件为案涉“花生日记”应用软件并发生大量下载，其行为违反了经营者在市场竞争过程中应遵循的诚实信用原则，主观恶意明显，构成擅自使用他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的不正当竞争行为。关于原告花生日记公司主张的被告赵云华的使用行为还属于擅自使用他人有一定影响的企业名称，因原告花生日记公司未提交证据证明被告赵云华使用案涉标识时其企业名称的影响力，结合涉案行为发生时原“花生日记”应用软件的发布信息情况，本院对该项主张不予采纳。“
3）符合《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用若干法律问题的规定》的行为保全构成要件的，竞争纠纷亦可提起行为保全。
在杭州知买科技有限公司起诉福州市鼓楼区风途网络科技有限公司不正当竞争纠纷中，杭州市余杭区法院做出了要求被告立即停止使用近似APP名称及装潢的诉前保全的裁定，认为”知买公司对涉案“高佣联盟”APP享有一定影响的商品名称及装潢的竞争权益，对域名主体“gaoyonglianmeng”享有一定影响的域名主体的竞争权益。风途公司在竞品APP名称及图标logo中使用与“高佣联盟”APP相同或近似的名称、装潢，在其域名主体部分使用与知买公司涉案域名主体近似的组合，在其官网宣传“高佣联盟官网”缺乏正当性，有违诚信，上述行为构成不正当竞争的可能性较大。”
2. 对企业知识产权管理与维权的启示
在梳理多个涉及APP的名称、装潢、标识、商标纠纷后，笔者梳理出以下的要点，供涉网企业进行知识产权管理和维权时参考。
1）对于在应用市场上侵害企业APP名称、标识、装潢设计的行为，企业可能面临商标权和不正当竞争两种可能的诉讼方向选择，在此时企业如何抉择可能会对诉讼的后续走向产生重大影响。如果仅在第九类软件类注册商标，并不足以打击其他跨类的商品和服务的APP，在进行商标注册时还要注册涉及商品和服务的具体类别，防御效果较好。如果选择了不正当竞争路径，则需要对APP的名称、装潢已经达到一定的影响力和持续使用进行充分的举证。
2）商标权诉讼的模式下，应注意对涉嫌侵权行为是否构成商标法意义上的使用进行取证，围绕的是商标权的权利边界、侵权使用事实。商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装、容器、服务场所以及交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用以识别商品或者服务来源的行为。具体到手机APP，在手机操作系统和应用分发市场中，使用已注册商标作为APP标识的，可视为在服务场所中使用。针对在APP在广告宣传、展览中使用，可以搜集在广播、电视、电影、互联网等媒体中的使用，在二维码等载体上的使用。
3）不正当竞争诉讼的模式下，要有迅速、广泛而彻底的互联网取证。除了APP名称、标识、装潢等构成近似的取证外，对于是否足以造成公众混淆（可考虑通过问卷调查、用户评论、软件下载量等形式取证）也常常与大范围地线上、线下取证密不可分。许多网络证据都是转瞬即逝的，涉及到搭便车、造成网友混淆的评论，应迅速固定取证。除了应用商店渠道之外，还要对网络域名、微信微博抖音快手等新媒体平台的侵权行为进行广泛的搜集和固定，以强化法院对于侵权主观故意的认知。此外，对于APP设计的装潢，应尽可能长期保持稳定，这既有协助消费者进行识别的商业价值，又是纳入不正当竞争司法保护的重要前提。
4）对APP名称、装潢、设计进行知识产权保护，要综合利用商标注册、软件注册、装潢著作权注册、不正当竞争等多种路径，通过行政及司法两个维度进行综合保护。其中商标保护，仍然是首要的路径，一些APP的名称取名，要防止本身不易注册商标的特征，例如上述“高佣联盟”就存在不容易注册商标，且很容易通用化的风险，互联网企业APP名称除注意口语化、易记忆之外，也要从可注册商标、防通用、防淡化的角度进行商标筹划。在面临融资、上市等关键节点上，遭到竞争对手投诉的，充分的前期筹划和证据固定，才能从容不迫的反击。这种反击既包括有充分证据地回应监管、回应应用市场的侵权通知，也包括提起确认不侵权的诉讼。
5）国内互联网已进入流量上限时代，新增用户有限，各应用市场分发渠道也相对固化，在这种情况下，商标、APP名称、装潢设计的冲突，势必会越来越激烈。互联网的市场，是一体化的市场，冲突双方要抗辩权利人的影响仅限特定地域的线下局部市场，难度更大了。在这种情势下，竞争法的研究和实践很有可能进入显学时代。
近日，北京市朝阳区人民法院对北京新氧科技有限公司（“新氧公司”）起诉北京完美创意科技有限公司（“完美公司”）涉及使用近似APP装潢一案，做出一审判决。根据一审判决的判项，完美公司需向新氧公司赔偿经济损失50万元，并立即停止不正当竞争行为、发表消除影响的声明。虽然该案目前仅是一审判决阶段，争议还悬而未决，但由于该案涉及APP的设计装潢问题在《反不正当竞争法》层面应用的讨论，具有一定新颖性，对其他互联网赛道的企业如何做好知识产权保护及规避相应的法律风险，有一定指导价值。
案件解读
在本案中，新氧公司诉称“新氧手机APP的标识特征是以浅蓝浅绿渐变色为背景色，并选择与背景色具有较强比对效果的粉色作为右下角角标背景色。该APP图标标识的背景、布局及颜色等要素组合（不含文字）经我公司长期使用并大量宣传，在业内具有较高的知名度和影响力，已经与我公司建立起稳定的联系，起到识别商品来源的作用，构成《反不正当竞争法》所保护的有一定影响的商品装潢。完美公司的更美APP也是医美市场的主要APP，使用和我公司涉案装潢高度近似，容易引起混淆的APP装潢，已构成不正当竞争。”
完美公司答辩称:
装潢是以整体实现标识商品来源的作用，新氧公司剔除了新氧及角标文字外的浅蓝浅绿渐变背景色、右下角粉色角标、白色书写文字作为起诉权利基础没有任何依据。
被诉装潢与涉案装潢既不相同也不近似，不会引起相关公众混淆。浅蓝浅绿渐变背景色、右下角粉色角标、白色书写文字系医美行业APP常见设计形式，不具有独特性，未起到区分商品来源的功能；双方各自将商标文字作为APP图标主体部分，公众施以一般注意力就不会混淆，角标部分差异也极大。
我公司取得更美系列商标及更美APP软件著作权，有权使用被诉装潢。公司成立时间、更美APP运营时间也早于新氧公司及新氧APP。
朝阳法院认为:
APP图标虽然和有形器物的外部装饰等传统装潢相比有一定差异，但均为经营主体在商业活动中使用的、有特定元素构成的商业外观，应认定新氧公司主张的app图标属于反不正当竞争法规定的装潢。
新氧公司在本案主张的装潢为剔除了文字背景、布局及颜色组合，该装潢受保护的前提是不依据于已注册商标新氧显著性的情况下，本身已经达到足以识别服务来源的程度，即具有可识别性和一定影响力。从2015年开始，新氧公司在长达5年的时间内持续、稳定使用。通过互联网、电影、电视、综艺、户外等多种途径，长期、持续、广泛对涉案装潢进行宣传。
以相关公众的注意力，涉案装潢和被诉装潢已足以使相关公众混淆误认。具体证据包含了网友有关混淆的评论和零点公司的调查报告。
总结与启示
1. 不正当纠纷类案件总结
除了该案外，笔者还系统梳理了近年来有关APP名称、装潢相关的几个不正当竞争纠纷，可供相应的企业做综合借鉴和参考。
1）企业在第9类注册“计算机操作程序“商品完成了商标注册，并不当然排除他人借助APP软件使用与该商标相同的名称进行与商标核定使用范围不同类别的商品或服务。
在徐州好利维尔科技发展有限公司起诉农管家科技有限公司侵害商标权纠纷中，江苏省高级人民法院认为“北京农管家公司仅仅是在形式上使用了APP这种移动应用程序，但不能因此简单机械地将其归类于第9类商品，应当从服务的整体进行综合性判断。北京农管家公司并未通过APP向相关公众销售软件或进行系统的开发及安装，在服务方式、对象及内容上均与好利维尔公司商标核定的使用项目范围存在较大差异，不构成相同或者类似服务。尤其是在当前“互联网+”的时代背景下，各行各业均开始借助互联网平台开发移动应用程序，进行资源整合和业务扩展，如果认定某一企业在第9类商品上完成了商标注册即可当然排除他人借助移动应用软件进行经营，不利于当前互联网经济的发展。因此，北京农管家公司在APP上图文标识的使用，不侵犯好利维尔公司对第7770826号注册商标享有的专用权。”
2）有一定影响力的APP软件名称及相应的广告语均有机会受到反不正当竞争法的保护。
在广州花生日记网络科技有限公司起诉赵云华不正当竞争纠纷中，成都市高新技术开发区人民法院认为“原告花生日记公司所举证据足以证明其开发的“花生日记”应用软件自发表至今已在相关购物类应用软件领域拥有一定市场影响力，其应用软件标识使用的“花生卡通形象”图标与“花生日记——少花钱，多生钱”文字名称为相关公众所知悉。被告赵云华作为相同领域应用软件的提供者，其在原告花生日记公司提供的“花生日记”应用软件下架期间，未经许可将原运营软件“聚省联盟”的名称标识改为相应一致的标识，导致相关公众混淆，误认为其提供的应用软件为案涉“花生日记”应用软件并发生大量下载，其行为违反了经营者在市场竞争过程中应遵循的诚实信用原则，主观恶意明显，构成擅自使用他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的不正当竞争行为。关于原告花生日记公司主张的被告赵云华的使用行为还属于擅自使用他人有一定影响的企业名称，因原告花生日记公司未提交证据证明被告赵云华使用案涉标识时其企业名称的影响力，结合涉案行为发生时原“花生日记”应用软件的发布信息情况，本院对该项主张不予采纳。“
3）符合《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用若干法律问题的规定》的行为保全构成要件的，竞争纠纷亦可提起行为保全。
在杭州知买科技有限公司起诉福州市鼓楼区风途网络科技有限公司不正当竞争纠纷中，杭州市余杭区法院做出了要求被告立即停止使用近似APP名称及装潢的诉前保全的裁定，认为”知买公司对涉案“高佣联盟”APP享有一定影响的商品名称及装潢的竞争权益，对域名主体“gaoyonglianmeng”享有一定影响的域名主体的竞争权益。风途公司在竞品APP名称及图标logo中使用与“高佣联盟”APP相同或近似的名称、装潢，在其域名主体部分使用与知买公司涉案域名主体近似的组合，在其官网宣传“高佣联盟官网”缺乏正当性，有违诚信，上述行为构成不正当竞争的可能性较大。”
2. 对企业知识产权管理与维权的启示
在梳理多个涉及APP的名称、装潢、标识、商标纠纷后，笔者梳理出以下的要点，供涉网企业进行知识产权管理和维权时参考。
1）对于在应用市场上侵害企业APP名称、标识、装潢设计的行为，企业可能面临商标权和不正当竞争两种可能的诉讼方向选择，在此时企业如何抉择可能会对诉讼的后续走向产生重大影响。如果仅在第九类软件类注册商标，并不足以打击其他跨类的商品和服务的APP，在进行商标注册时还要注册涉及商品和服务的具体类别，防御效果较好。如果选择了不正当竞争路径，则需要对APP的名称、装潢已经达到一定的影响力和持续使用进行充分的举证。
2）商标权诉讼的模式下，应注意对涉嫌侵权行为是否构成商标法意义上的使用进行取证，围绕的是商标权的权利边界、侵权使用事实。商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装、容器、服务场所以及交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用以识别商品或者服务来源的行为。具体到手机APP，在手机操作系统和应用分发市场中，使用已注册商标作为APP标识的，可视为在服务场所中使用。针对在APP在广告宣传、展览中使用，可以搜集在广播、电视、电影、互联网等媒体中的使用，在二维码等载体上的使用。
3）不正当竞争诉讼的模式下，要有迅速、广泛而彻底的互联网取证。除了APP名称、标识、装潢等构成近似的取证外，对于是否足以造成公众混淆（可考虑通过问卷调查、用户评论、软件下载量等形式取证）也常常与大范围地线上、线下取证密不可分。许多网络证据都是转瞬即逝的，涉及到搭便车、造成网友混淆的评论，应迅速固定取证。除了应用商店渠道之外，还要对网络域名、微信微博抖音快手等新媒体平台的侵权行为进行广泛的搜集和固定，以强化法院对于侵权主观故意的认知。此外，对于APP设计的装潢，应尽可能长期保持稳定，这既有协助消费者进行识别的商业价值，又是纳入不正当竞争司法保护的重要前提。
4）对APP名称、装潢、设计进行知识产权保护，要综合利用商标注册、软件注册、装潢著作权注册、不正当竞争等多种路径，通过行政及司法两个维度进行综合保护。其中商标保护，仍然是首要的路径，一些APP的名称取名，要防止本身不易注册商标的特征，例如上述“高佣联盟”就存在不容易注册商标，且很容易通用化的风险，互联网企业APP名称除注意口语化、易记忆之外，也要从可注册商标、防通用、防淡化的角度进行商标筹划。在面临融资、上市等关键节点上，遭到竞争对手投诉的，充分的前期筹划和证据固定，才能从容不迫的反击。这种反击既包括有充分证据地回应监管、回应应用市场的侵权通知，也包括提起确认不侵权的诉讼。
5）国内互联网已进入流量上限时代，新增用户有限，各应用市场分发渠道也相对固化，在这种情况下，商标、APP名称、装潢设计的冲突，势必会越来越激烈。互联网的市场，是一体化的市场，冲突双方要抗辩权利人的影响仅限特定地域的线下局部市场，难度更大了。在这种情势下，竞争法的研究和实践很有可能进入显学时代。