美国磊若公司Serv-U软件侵权诉讼之痛

2013年3月22日，作为被告的代理律师，本人收到了青岛市中级人民法院做出的美国磊若软件公司（Rhino Software, Inc.以下称“美国磊若公司”）起诉青岛某公司Serv-U软件著作权侵权案的一审判决书，判决认定原告侵权指控不能成立、驳回了原告的全部诉讼请求。此后，美国磊若公司未向二审法院提起上诉，一审判决生效。至此，文康律师事务所代理被告应诉的该起计算机软件著作权侵权案以被告胜诉而结束。而与此同时，“美国磊若公司”在中国各地提起的众多Serv-U计算机软件著作权侵权诉讼还正在进行之中……。回顾本案诉讼过程，其中有许多经验值得总结，更很多法律问题值得思考和进一步研究，本文择其一二略作分析，供同行研究。
[1] 磊若公司的Serv-U FTP服务器软件，用在何处？
相关网站显示，磊若软件公司（Rhino Software, Inc.）成立于1997年，公司专注于研发帮助用户提高互联网效能的网络应用软件产品（如Serv-U FTP服务器、客户端FTP Voyager 等）。
Serv-U 软件是目前众多的FTP 服务器软件之一。通过使用Serv-U，用户能够将任何一台PC 设置成一个FTP 服务器，这样，用户或其他使用者就能够使用FTP 协议，通过在同一网络上的任何一台PC与FTP 服务器连接，进行文件或目录的复制、移动、创建和删除等；还可通过该软件设定多个FTP服务器、限定登录用户的权限、登录主目录及空间大小等。
FTP的全称是File Transfer Protocol(文件传输协议)，是专门用来传输文件的协议。而FTP服务器，则是在互联网上提供存储空间的计算机，它们依照FTP协议提供服务。当它们运行时，用户就可以连接到服务器上下载文件，也可以将自己的文件上传到FTP服务器中。简而言之，Serv-U FTP服务器软件是一款网络服务器管理应用软件。用户将其安装在服务器上（非通常单机PC），实现对服务器的功能设置、控制和管理。我们常见的公司网站运行，均需要一个服务器的支持。这些服务器的运行方式通常有两种情况：一是公司自己购置服务器并安装服务器软件以支持网站运行，二是公司通过租用专业空间服务商的服务器或者服务器部分空间（虚拟主机）来支持自己网站的运行。
因此，Serv-U FTP服务器软件的可能使用者，应是服务器的所有人，即拥有并控制、管理服务器硬件的单位或个人。
[2] 磊若公司的侵权诉求之偏：诉讼请求不当
在第一眼看到被告提供的磊若公司起诉状的时候，被告律师就觉得原告的诉讼请求及所述事实依据大有偏颇之处。
原告在诉状中提出的第一项诉讼请求是：“判令被告立即停止使用并卸载被告网站www.###.com.cn上使用的Serv-U FTP Server V6.3盗版软件”；诉状中陈述“原告通过检测调查发现，被告一直在自己公司的网站（网址www.###.com.cn）上使用Serv-U FTP V6.3软件……”。
如前所述，Serv-U FTP Server V6.3软件是服务器管理软件，它并不是嵌入网站内容中使用的软件，即便该软件被盗版使用，其应用的物理载体也只能是服务器这一硬件，而不可能是“网站”。事实上，一公司网站可以运行在任一性质的服务器上，而这些服务器是否安装使用Serv-U FTP软件是由服务器的所有人或控制人来决定的，而非网站所有人。
即便磊若公司认为本案被告青岛某公司的网站是运行在被告拥有的服务器上且使用了Serv-U FTP软件，其适当的诉讼请求也应该是请求判定被告在自己服务器上使用涉案软件行为侵权，要求停止侵权行为（从被告的服务器上卸载软件）。本案中，原告对诉讼请求和事实理由的不当表述，不仅混淆了案件法律关系，也造成在侵权主体、侵权事实等方面的认定上产生了不利于原告自己的误导。
[3] 磊若公司的侵权主体之偏：被告主体不当
青岛某公司是本案唯一被告，但它实际上不是本案适当被告。该公司的网站 www.###.com.cn 没有运行在公司自己的服务器上，而是以租用方式使用了第三方的服务器空间，它根本没有可能将Serv-U FTP软件安装在其租用空间的服务器上，因为该服务器并非被告所有、更不能由其控制和管理。假设涉案服务器上确有Serv-U FTP服务器软件运行，其安装和使用也与被告毫无关系，空间租用人没有权利、也没有必要去控制和管理服务器软件的安装使用（这不仅涉及财产权利问题更关系整个服务器的安全问题）。
事实上，通过一定的技术手段，原告有可能在起诉前对于涉案网站所运行的服务器进行物理确定，从而帮助自己对合适的被告主体进行判断。但遗憾的是，本案原告只是起诉了网站所有单位青岛某公司，没有涉及服务器的所有人。一说认为，原告此举是有意为之，故意回避对服务器经营商的侵权诉讼，但从法律角度而言，若真如此，此举也算不上是有意义的尝试，因为“事实”的认定不仅有原告的陈述，还要有被告的陈述和举证，还依赖于法院最终的审查。
[4] 磊若公司的侵权依据之偏：权利证据不足
为支持侵权指控，磊若公司首先需要证明的，是其对涉案的“Serv-U FTP Server V6.3软件作品”的享有著作权的事实，即何时起享有作品著作权、与该著作权对应的该作品的内容是什么。
但本案中，磊若公司未能提交与涉案软件直接相关的有效证据，证明其著作权。
原告向法院提交的美国版权局的软件作品《注册证》注册日期为2012年6月27日，与原告提起本案的日期2012年11月20日仅有不到半年之遥。该《注册证》显示：《Serv-U计算机软件第六版》的首次发表时间为2004年12月，《Serv-U计算机软件第七版》为2008年4月。众所周知，软件登记机构对登记人陈述事实不做实质审查，因此作品发表时间等内容页仅是当事人自己表述。更为重要的是，原告《注册证》显示的软件与涉案软件并非同一个作品：由《Serv-U计算机软件第六版》和《Serv-U计算机软件第七版》并不能证明必然存在一个“Serv-U FTP server V6.3”软件作品且著作权归原告所有。因为这三个软件之间不仅名称有异、分别构成三个独立作品，而且在缺乏软件本身内容的情况下，也无法进行对比分析。原告的证明方式是采用了缺乏事实基础的推定，难以成立。
磊若公司还提交了一张所谓“Serv-U FTP server V6.3”软件光盘，以其中软件内容证明自己是涉案Serv-U FTP server V6.3软件作品的著作权人。对此，被告律师认为，该光盘的来源及其形成时间等事实均无证据证明，且光盘中软件与版权登记的软件没有一致性；版权登记的软件只能以交存的软件载体确定其内容而不能仅凭证书记载名称与其它软件的雷同来判断。
总之，被告律师认为，原告提交的权利证据不仅存在形式瑕疵、真实性不能确定，且相互间缺乏关联性，不能形成证据链，不能有效证明原告系“Serv-U FTP server V6.3”软件著作权人以及该软件作品的内容。
[5] 磊若公司的侵权事实之偏：侵权事实不清
本案中磊若公司取证和证明侵权事实的方式也“不落俗套”，没有采取固定和提取侵权软件，进而对自己的合法软件与侵权软件进行内容对比，以确认两者同一性或相似性的方式，而是采取了通过互联网中计算机终端命令显示的方式，来证明其指向的某一网络服务器上反馈出显示涉案软件名称的命令信息。原告采取TELNET协议检测命令，远程登录到被告网站的服务器，运行后操作窗口显示“Serv-U FTP server V6.3 for winsock ready”,以此证明该服务器上已经安装使用了涉案软件，并对这个命令的使用过程进行了公证。
但被告代理律师认为，磊若公司上述证明侵权事实的方式存在难以克服的证据瑕疵和逻辑困难，不能有效证明侵权事实存在，其中几个简单的理由举例如下：
1、技术上的不确定性难以避免。公证员仅是见证了原告代理人在某一电脑终端上的操作过程和结果，但这一操作所依赖的技术过程发生在公证场所之外的互联网开放虚拟环境中。该操作结果意义难以唯一确定，公证员见证亦无法弥补该缺陷。
2、从逻辑上来讲，上述方法也不能证明某一服务器上就是安装了与原告软件相同或相似的侵权软件，那可以是一个名字相同或者命令反馈结果相同的另一个他人软件产品。
3、有证据显示，原告的类似软件均提供为期30天的全功能试用期，也就是说安装试用软件是被准许的。故仅凭某一时间点的软件检测结果不具有确定侵权存在的证据意义。
4、软件作品侵权认定的实质，是要证明被告使用的软件抄袭了权利人的软件作品，其认定的要件是“接触+相似”，即被告在有接触权利人作品的条件下，被控侵权作品与原告作品相同或相似，构成作品的抄袭。而本案中，磊若公司针对侵权事实的所有举证均不能充分证明该等事实存在。
[结语] 今日之痛，或为他日之得。
作为被告的代理律师，我们虽经历了案件审理的全过程，了解案件的全部证据和当事人主张，但对于磊若公司在法庭之外对事实的观点及其与律师商定的诉讼方案，我们无从获知。仅就诉讼本身来看，原告此案此败，并未出乎情理。法院审判案件的依据，只能是有证据证明的法律事实。对于法庭以外曾经发生的客观现实，法官在脱离证据的情况下无从确认，更不能作为判决依据。在审理中主张的事实推断，也必须具有充分证据基础和严格的逻辑基础。诉讼中当事人为自己的举证不能承担不利后果，不仅能体现法律规则的公平性，也有助于当事人改进自己诉讼行为、完善对自身权益的保护措施。本案一审判决以美国磊若公司提交的证据不能证明其是涉案软件“Serv-U FTP server V6.3”的著作权人为由，驳回了其的诉讼请求。但这一判决理由，既非被告抗辩的唯一理由，也不是原告应从本案诉讼中获得反思的全部内容。对磊若公司而言，如果能从中吸取教训，更全面和深入地进行法律研究和诉讼准备，必将有益于其今后更有效地保护自己的知识产权和商业利益。磊若公司今日之痛，应会有助其他日之得。