民营企业常见风险自查方法

2018年11月1日，习近平总书记在民营企业座谈会上的讲话指出，民营经济是社会主义市场经济发展的重要成果，是推动社会主义市场经济发展的重要力量，是推进供给侧结构性改革、推动高质量发展、建设现代化经济体系的重要主体，也是我们党长期执政、团结带领全国人民实现“两个一百年”奋斗目标和中华民族伟大复兴中国梦的重要力量。在全面建成小康社会、进而全面建设社会主义现代化国家的新征程中，我国民营经济只能壮大、不能弱化，不仅不能“离场”，而且要走向更加广阔的舞台。
为了支持民营企业的发展，国家相关部门推出了一系列支持民营企业发展的举措，如《关于实施进一步支持和服务民营经济发展若干措施的通知》（税总发〔2018〕174号）、最高检法律政策研究室梳理了11个问题，通过“检答网”提供给各级检察院用于办案指导，明确进一步统一规范办理涉民营企业案件的执法司法标准等。但民营企业在经营发展中遇到的困难和问题形成的原因是多方面的，其中也有企业自身的原因，在经济高速增长时期，部分民营企业比较粗放，自身不规范、不稳健、甚至不合规合法，在加强监管执法的背景下必然面临很大压力。在宏观环境不断改善的大背景下，民营企业也需要提高风险意识，定期开展风险自查，方能在合法合规中提高民营企业自身的竞争力。
笔者将结合执业经验，重点从商业合同管理、劳动关系管理及社保征缴三个方面为民营企业常见风险自查提供方法。
商业合同管理篇
(一)商业合同常见风险
第一类：合同签订前的风险
1、合同签订主体签约资格缺失的风险，如与国家机关、学校、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体作为保证人签订保证合同；
2、合同主体资信风险，如与商业信誉极差、不具备履行能力的当事人签订合同；
3、本方主体风险，如未经批准与他人签订特许经营类合同；
第二类：合同签订过程中的风险
1、不当要约风险，如要约文件中包含大量不利己方条款；
2、合同形式的风险，如重要合同达成口头协议后未签订书面合
同；
3、合同主要条款风险，如合同主要条款缺失、合同条款约定不明确。特别提示：
必备条款是合同成立必须具备的条款。合同必备条款应当包括如下内容：（1）当事人姓名或名称；（2）标的；（3）数量。
专用条款根据不同合同约定的内容、权利义务的不同而有所区别，主要有：（1）质量条款；（2）价款或报酬条款；（3）税负承担条款；（4）履行期限条款；（5）违约责任条款；（6）解决争议条款；（7）不可抗力条款；（8）保密条款；（9）知识产权条款等；（10）通知与送达；（11）合同生效；（12）应当具备的其他条款。
在专用条款中，笔者认为需要特别注意（3）税负承担条款，随着国家税收政策的调整和征缴措施的进一步完善，依法合规缴纳税款将成为民营企业的竞争力之一。
第三类：合同履行过程中的风险
1、未依照合同交易结构履行先履行义务构成违约的风险；
2、交付于合同约定质量标准不符的违约风险；
3、未在有效质量异议期提出质量异议的风险；
4、未按照指定方式完成付款或交付的风险；
5、未及时正确采取补救措施的风险；
6、未妥善保管付款或交付原始凭证的风险；
7、对方违约后未及时提出解除合同并主张违约赔偿的风险；
（二） 商业合同常见风险诊断流程
1、合同签订前，审慎审查合同签订主体是否具有签约权利，包括对自身的权利审查；
2、通过国家企业信息公示系统查证企业工商登记信息，通过裁判文书网网络平台充分查询企业的涉诉情况，结合签约企业近期的经营状况，审慎审查合同签订主体的资信和判断其履约能力；
3、交易达成一致后，第一时间签订书面合同并妥善保管合同及附件原件；
4、签订合同过程中，特别需要检查合同结构的完整性，是否全部包含了必要合同条款和主要合同条款内容，即合同约定能否充分保障合同顺利履行或对履行过程中可能出现的争议约定了解决办法；
5、合同履行过程中，企业应当严格按照合同交易结构履行先履行义务，在先履行乙方未完全履行义务的情形下，后履行一方应当谨慎履行后义务并书面通知对方；
6、企业应当严格按照合同的约定时间和约定地点完成支付款项或交付义务，对未正确完成交付义务的，接收方应及时书面通知对方，交付方应及时正确采取补救措施，避免损失扩大；
7、企业应当妥善保管支付凭证或交付凭证原件；
8、交易过程中，一方出现违约情形，守约一方应当及时书面通知对方并及时正确采取措施，追究违约方违约责任；若违约为根本违约，守约一方应当及时书面通知对方解除合同，并及时正确采取措施，追究违约方违约责任；
温馨提示：签订商业合同是企业经营中的最常见的活动，是企业生存与发展的核心业务，企业非常有必要结合自身业务活动开展情况，量身打造一套适合自身发展需要的合同管理制度。
劳动关系管理篇
（一）未与劳动者签订书面劳动即开始用工的风险及自查方法
1、与劳动者签订书面劳动合同是法律的强制性规定，企业与劳动者建立劳动关系，应与其签订书面劳动合同。不得晚于建立劳动关系之日起算的一个月。试用期也应当签订书面劳动合同，试用期计算入劳动合同总的期限内。
2、未签订书面劳动合同的法律后果：
（1）超过一个月不满一年不签订劳动合同：应当向劳动者每月支付二倍的工资。
（2）超过一年不签订书面劳动合同：视为与劳动者订立无固定期限劳动合同，且应当自用工之日起满一个月的次日支付11个月的两倍工资。
3、对策
（1）劳动者入职后应当及时与其签订劳动合同，有试用期的，约定好试用期限和试用期届满后录用的标准；
（2）劳动者试用期届满后，及时将试用合同转换为正式聘用合同并做好存档；对于不满足录用条件的，应当与劳动者终止劳动关系并存档。
（二）劳动合同签订方面存在的风险及自查方法
1、劳动主体不适格。
比如：《劳动法》规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人，文义、体育和特种工艺用工需要的除外，但必须依照国家有关规定履行审批手续。否则，劳动行政部门有权责令用人单位改正，处以罚款；情节严重的，可能会被工商行政管理部门吊销营业执照。
故用人单位在与劳动者签订劳动合同之前，一是要对劳动者年龄审查；二是要对劳动者学历、资格及工作经历的审查，核实个人资料的准确性，以免发生不可预测的诉讼风险；三是要查验劳动者与其他用人单位是否有劳动关系。
2、劳动期限约定不合理
如劳动合同约定的期限较长，在合同期限内发现劳动者不适合相关岗位，则解除合同存在较大障碍，如约定的期限较短，又可能存在不能充分考察劳动者的情况。
故建议首次签订劳动合同多长期限为2-3年， 2-3年期限对企业和劳动者均为较为合理的期限。在用人单位方来看，2-3年时间就可以看出一个劳动者是不是有能力,是不是在努力为用人单位创造价值,是否需要继续留用。而对于劳动者,用2-3年时间,也可以看清所在的用人单位,到底是否适合自己,有没有发展前途。
（三）不及时为劳动者购买社会保险的风险及自查方法
有些用人单位往往为了节约成本而不给劳动者购买社会保险，常见的方式是要求劳动者签订放弃购买社会保险的承诺。殊不知此类的承诺是无效的。
用人单位不为劳动者购买社保，劳动者可以根据《劳动合同法》第三十八条第一款第(三)项的规定，劳动者可以要求用人单位为其依法缴纳社会保险费，如果用人单位拒不办理的，劳动者可以以此解除劳动关系，也就是被迫辞职。且如果在劳动者发生工伤时，面临要为劳动者支付全额的工伤保险待遇的法律风险。
一般情况下，用人单位可通过把人事事务性工作外包给专业的人力资源公司或者可以采用劳务派遣的形式用工，也可以达到节省该方面成本支出的目的。
（四）违法解除劳动合同的风险
签订劳动合同需要依法依规，解除劳动合同同样也需要依法依规，否则用人单位将会面临向劳动者支付二倍赔偿金的风险。
总的来说，用人单位只有在法定情形下才能与劳动者解除劳动合同，否则，都属于违法解除。这里的法定情形有四类：
一是协商解除，即《劳动合同法》第三十六条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”
二是过错解除，即《劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;
(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。”
三是非过错解除，即《劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”
四是经济性裁员，即《劳动合同法》第四十一条：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
(一)依照企业破产法规定进行重整的;
(二)生产经营发生严重困难的;
(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;
(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的……”
社保征缴篇
随着社会保险费明年起统一划归税务部门征管时间逼近，企业因未全员、足额缴纳社保而被要求补缴社保的事件就时有提起。缴纳社保人数覆盖不足、缴费基数低于实发工资等，是民营企业非常普遍存在的问题。对于拟资本运作企业，补缴社保可能还涉及合规性问题。因此，企业应做好社保自查工作，积极应对社保征缴新政。
（一）社保征缴新政，哪些企业面临的风险更大一些？
1、长期按照最低标准申报社保的企业；
2、拒缴社保的企业；
3、不规范缴纳社保的企业；
4、劳务派遣、物业安保、建筑劳务等用工多的企业。
（二）企业除了自查在社保缴纳上的不规范行为外，该如何依法依规合理缴纳社保费用？
由于社会保险费的征收与劳动者的工资水平有着密切关系，因此为了有效控制企业用工成本，建议企业可以考虑重新设计劳动者收入配比。如：
1、调整部分补贴支出形式
按照法律规定，随同劳动者工资一并发放的货币化补贴应当作为工资薪金支出，但对真实发生且凭票报销的相关补贴等，可并入职工福利费用，计算限额税前扣除。
2、合理设计福利补贴
企业为职工订制工作服和制式工作装备、用具支出，可以作为经营管理费用税前扣除，即使采取发放补贴形式的，也可作为福利费进行所得税处理，而无需纳入工资范畴。
3、积极建立企业年金和补充医疗保险
根据有关规定，企业为在本企业任职或者受雇的全体劳动者支付的补充养老保险费、补充医疗保险费，可以分别在不超过职工工资总额5%以内的部分，在计算应纳税所得额时准予扣除。
4、重视劳务费支出情形
在防控风险的前提下，合理使用劳务用工，将该部分人工成本纳入劳务费支出，不计入工资总额，不作为缴纳社会保险费的基数。
篇后语
因篇幅有限，也限于作者经验和知识，本文不一定能将商业合同管理、劳动关系管理及社保征缴方面的风险和自查办法一一穷尽。但作者衷心希望民营企业的经营管理者充分重视相关风险，积极寻找外部专业力量协助，不断总结提炼，形成一套适合企业自身发展需要的风险管理自查办法，提高企业自身的竞争力。