按照飞机造型等比例缩小的飞机模型构成模型作品吗？ 评中航智成公司诉飞鹏达公司侵犯“歼十”飞机模型著作权案

分别被最高人民法院、北京市高级人民法院评为2015年中国法院十大创新性知识产权案例、2015年北京市法院十大创新性知识产权案例的中航智成公司诉飞鹏达公司侵犯“歼十”飞机模型著作权案关于模型作品的认定涉及到著作权法中独创性这一最基本的问题，也是理解、适用基本概念、基本原理的一个典型案例，虽然已经过去几年了，但仍然具有研究探讨的价值。
案情很简单：“歼十飞机（单座）”（简称“歼十”）是一款战机。2007年11月中航智成公司被授权制作“歼十”模型，并能够以自己的名义主张“歼十”所涉及的知识产权。在获得许可后，中航智成公司根据“歼十”设计图纸及造型设计了相应的等比例缩小飞机模型。后来，飞鹏达公司生产销售了“歼十”模型。中航智成公司认为飞鹏达公司生产销售的“歼十”模型侵犯了其对模型作品的复制权和发行权。
一审法院认为：根据《著作权法实施条例》第二条的规定，著作权法意义上的作品，必须具备独创性，即满足“独立完成”和“创作性”两个方面的要求。所谓“独立完成”，即要求作品应源于作者，其是由作者通过独立的构思而创作产生，而不是模仿或抄袭他人的作品。……中航智成公司所主张的“歼十”模型是由中航智成公司根据“歼十”等比例缩小制作而成，属于对“歼十”的精确复制，并非由中航智成公司所独立创作而成，不符合著作权法关于作品之“独创性”的要求，故其不属于著作权法意义上的作品。
二审法院认为：根据《著作权法实施条例》第四条第（十三）项的规定，模型作品是根据物体的一定比例放大或缩小而成。为了实现展示、试验或者观测等目的，模型与原物的近似程度越高或者越满足实际需要，其独创性越高。对模型作品的界定，应当从《著作权法实施条例》的相关规定及其目的出发，依法作出合理的解释，不能脱离现有法律规定。虽然“歼十”模型是“歼十”造型的等比例缩小，但已如上述，根据《著作权法实施条例》的相关规定，该模型的独创性恰恰体现于此，其已构成模型作品，应当受到《著作权法》的保护。[1]
概括起来，二审判决核心观点在于：根据《著作权法实施条例》第四条第（十三）项的规定，模型作品的独创性恰恰体现在模型与原物的近似程度方面，二者近似程度越高或者越满足实际需要，其独创性越高。二审据此认定“歼十”模型构成了模型作品。
从二审判决出发，值得探讨的问题有：何为著作权法中的独创性，是否模型作品具有别于其他作品的独创性要求；如何看待《著作权法实施条例》第四条第（十三）项的规定。
独创性是作品的构成要件之一。通说认为，独创性也称原创性或初创性，是指一部作品是作者独立构思的产物，而不是对已有作品的抄袭、模仿。因此，独创性要求作品“独立完成”，即作品源于作者，是由作者独立构思、创作产生的，完全复制自他人作品的，不具有独创性。[2]
关于独创性的标准，各国的要求不完全一致，大致分为三类。一类以英国为代表，独创性以“额头出汗”为判断标准，“值得复制就值得保护”（what is worth copying is worth protecting）。英国版权法方面的权威著作《现代版权与外观设计法》指出：“独创性只是意味着作者没有原封不动地抄袭……技巧、知识可以弥补脑力劳动的缺乏。”因此，英国版权法的独创性只有“源于”作者之意。美国则属于第二类，除了要求作品是来自于作者之外，独创性还意味着，作者的创作作品的过程中投入了某种智力劳动，创作出来的作品具有最低限度的创造性。[3]即作品能够体现出作者的选择、判断和个性。第三类是德国，它对创造性提出了较高的要求。我国著作权法没有对独创性所要求的智力创作程度做出规定，但对独创性的要求更多地借鉴了同样区分著作权和邻接权的大陆法系国家著作权法。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。”该规定表明，我国著作权法除了要求作品系独立完成外，还必须有“创作性”。
虽然各国对独创性标准要求不完全相同，但有一点则是共同的，即作品必须是“源于”作者，来自作者独自的劳动，而不是抄袭或复制自他人的成果。这一点是判断作品是否具备独创性时必须坚持的基本点。
所谓作品的独创性是指表达的独创性，即表达是作者独立完成的且该表达有作者的取舍、选择、安排。韦之教授归纳的“哪里有独创，哪里就有著作权”[4]或许可以进一步引申为“哪里有独创性的表达，哪里就有著作权”。因此，在判断作品是否有独创性时，“应从表达中寻找，应看表达中是否有作者的取舍、选择、安排、设计，而不是离开表达看其创意、思想、情感、对象等其他方面。”[5]这是判断作品的独创性时，又要注意的第二个点。
著作权法只保护思想的具有独创性的表达，而不保护表达所体现的思想。TRIPS协定第9条第2款规定：版权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类。《美国版权法》第102条第2款规定：在任何情况下，对于作者原创性作品的版权保护，都不延及思想观念、程序、工艺、系统、操作方法、概念、原则和发现，不论它们在该作品中是以何种形式被描述、解释、说明或体现的。我国著作权法对此没有明确规定，但在《计算机软件保护条例》第6条关于计算机软件著作权保护中则规定：本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或数学概念等。同时，在司法实践中也普遍认同著作权法不保护思想这一基本原理。
在简单论述作品独创性的几个基本原理后，回过头来看本案二审判决关于“歼十”模型构成了模型作品的判定，会发现二审判决出现的明显错误：
第一、没有理解和坚持独创性的基本含义。正如上文所述，独创性要求，作品的表达必须“源于”作者，来自于作者独自的劳动，而不是抄袭或复制自他人的成果。本案中，“歼十”模型是由中航智成公司根据“歼十”等比例缩小制作而成，属于对“歼十”的精确复制，也就是说，作为“歼十”外在表达的造型被“歼十”模型所完全照搬，“歼十”模型的造型并非由中航智成公司所独立判断、选择，因而不符合著作权法关于作品之“独立完成”的要求，但二审判决却完全抛弃了”作品必须源于作者“的基本要求，把完全照搬自“歼十”造型的“歼十”模型的造型也认定为具有独创性，违背了独创性的基本要求。
第二、二审判决隐含着把独创性对象理解错误的问题。作品的独创性是指表达的独创性。因此，在判断“歼十”模型这种立体形式作品是否具有独创性时，主要应看的是其线条等外形设计是否有制作者的取舍、选择、安排、设计等个性。但二审判决恰恰把与“歼十”外形完全相同的“歼十”模型认定为具有独创性，笔者有理由怀疑二审判决没有正确理解独创性是指表达的独创性这一基本原理。
第三、二审判决”偷换“了独创性的概念。如上所述，独创性是指一部作品是作者独立构思的产物，而不是对已有作品的抄袭、模仿。该概念要求，作品的表达必须由作者独立完成，必须是来自于作者的劳动。这也是各国著作权法对独创性的基本的一致的要求。但二审判决却认为，模型作品的独创性恰恰体现在模型与原物的近似程度方面，“模型与原物的近似程度越高或者越满足实际需要，其独创性越高”。显然，二审判决中关于“独创性”的含义与各国著作权法，包括我国著作权法及其司法实践中对独创性的基本一致的定义是完全不同的，其是将非著作权法中的独创性当做了著作权法的独创性，在这里，二审判决的“独创性”与通常各国著作权法把握的、形成共识的“独创性”含义完全不同。
第四、二审判决将不属于著作权法保护对象的“思想”纳入了保护范围。著作权法对作品的保护只延及思想的表达，不延及思想。这里的“思想”，从广义上说，既指思想观念，也包括程序、工艺、系统、操作方法、概念、实用功能等。二审判决关于“模型与原物的近似程度越高或者越满足实际需要，其独创性越高”的观点实际上是把如何将模型制作得更近似原物的制作工艺、制作水平以及”满足实际需要“的实用功能当做了著作权法的保护对象。
最后一点，二审判决的观点事实上取消或者剥夺了著作权人对其作品享有的复制权。我国著作权法规定著作权人对其作品享有复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。复制权所控制的复制是指单纯再现了原作品的表达或者保留了原作品的基本表达，同时又没有增加源自“复制者”的独创性劳动从而形成新的作品的行为。本案中，中航智成公司根据“歼十”造型制作相应的等比例缩小飞机模型，单纯再现和保留了“歼十”外观造型，“歼十”模型外观上并没有增加模型制作者自己的独创性的表达，显属复制。二审判决将纯属复制的行为认定为创作行为，是对独创性的认定错误，将复制当成创作，其后果是事实上剥夺了著作权人对其作品享有的复制权，即著作权人无权控制他人未经许可按照飞机造型制作等比例缩小的飞机模型这种复制行为！
二审法院之所以认定本案的“歼十”具有独创性，其法律根据是《著作权法实施条例》第四条第（十三）项“模型作品是根据物体的一定比例放大或缩小而成”规定。其认为，对模型作品的界定，应当从《著作权法实施条例》的相关规定及其目的出发，依法作出合理的解释，不能脱离现有法律规定。言外之意，这是法律规定，我不这么办反而是不执行法律！那么如何看待实施条例这一规定？是否必须以该规定作为依据呢？
关于模型作品的本义，郑成思教授、王迁教授作了详细的介绍，王迁教授还特别指出了实施条例对模型作品定义自相矛盾的错误原因。[6]感兴趣的读者可以去学习二位教授的介绍，本文仅从法律规定及法理的角度对本案是否必须适用实施条例该规定谈点看法。
著作权法第三条规定，本条所称作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品。该条规定至少表明两点：一是著作权法保护的是作品的“形式”，即思想的表达；二是受保护的作品必须属于创作，而不是抄袭。著作权法第十条规定著作权人享有复制权，即以任何方式将作品制作一份或者多份的权利。这些规定无疑是关于作品和著作权的基本规定，带有总括、统领的性质，任何形式的作品类型、独创性判断除了需要具有其所在类型作品的特点之外，必须符合这些基本要求。以文字、数字或符号表现的文字作品、以连续画面表现的电影作品是这样，以外观体现的模型作品亦是这样，概莫能外。不符合上述规定的均不是受著作权法保护的作品。
《著作权法实施条例》作为下位法，必须服从上位法即著作权法。因此，人民法院有充分的法律根据不适用《著作权法实施条例》第四条第（十三）项关于模型作品的规定。
就实施条例本身，其第三条第一款规定：著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力劳动。“直接产生”即作品的表达必须源于作者，系作者智力劳动的产物，而不是复制自他人。因此，实施条例从基本原则上亦贯彻了著作权法的要求。所以，按照该规定，在实施条例第四条规定的各类作品必须在符合这一基本要求的前提下进行解释。
毫无疑问，这是一个在著作权法基本概念、基本原理方面值得关注的一个典型的案例。
[1]北京市高级人民法院（2014）高民（知）终字第3451号民事判决书
[2]陈锦川著，《著作权审判原理解读与实务指导》，法律出版社2014年1月第1版，第1页。
[3]李明德著，《美国知识产权法（第二版）》，法律出版社2014年4月第1版，第243页
[4]韦之著，《著作权法原理》，北京大学出版社，1998年4月第1版，第20页。
[5]陈锦川著，《著作权审判原理解读与实务指导》，法律出版社2014年1月第1版，第3页。
[6]郑成思著，《知识产权法》，法律出版社2003年第2版，第302页；王迁著，《著作权法》，中国人民大学出版社2015年3月第一版，第117-118页。

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（2014）高民（知）终字第3451号民事判决书