施工企业与“挂证”人员不构成劳动关系

建筑施工企业HR咨询：
公司有部分挂证人员，仅提供执业资格证书供公司使用，与公司也签订了《劳动合同》，那么后期这些挂证人员，是否可以根据双方签订的《劳动合同》主张劳动关系，并要求相应待遇呢？这种风险如何规避？
法律解析
一、挂证行为的认定
用人单位与证书出借人签订劳动合同，并定期为其缴纳社保，但证书出借人并未在岗，属于“挂证”行为中证书、社保统一，人员分离的情况，对于劳动者人、证、社保三者不统一的该行为，认定为“挂证”行为。
二、签订劳动合同、缴纳社保并不必然建立劳动关系
虽用人单位与“挂证者”签订劳动合同，并存在为其缴纳过社会保险费的事实，但签订劳动合同与缴纳社会保险费，并不能直接证明双方存在劳动关系。
劳动关系一般是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。其主要是看劳动者是否接受了用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的劳动，并且由用人单位支付了相应的劳动报酬。
三、挂证人员与施工企业不存在劳动关系
劳动关系具很强的人身属性和财产属性等特征。确认劳动关系成立的关键，主要在于以下几个部分：
（一）用人单位和劳动者主体资格是否符合法律、法规的规定；
（二）劳动者是否根据合同或用人单位的各项劳动规章制度从事用人单位安排的有报酬的劳动工作；
（三）劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分。
劳动关系带有较强的人身依附性，“挂证”行为仅出借证书供用人单位使用，用人单位并未实际用工，且“挂证者”并未按照合同或用人单位的规章提供劳务。“挂证”行为本身与用人单位不成立劳动关系。
案例检索
周跃与江苏睿智建筑工程有限公司劳动争议
（2019）苏1311民初3088号
本院认为：用人单位与劳动者建立劳动关系的唯一标准是是否实际提供劳动。原告主张双方之间存在劳动关系，应提供实际用工的证据予以证明。
根据双方签订的《全日制劳动合同书》第四条，明确约定了用人单位实行每天8小时工作制，平均每周工作不超过四十小时，每周周1至周5工作，而原告自认并未至被告处上过班，这与劳动合同约定的工作内容相悖。
而原告于2012年2月9日向被告出具的3000元条据中，已明确载明“建造师证挂靠预付款”，虽然被告自2016年为原告缴纳的社会保险，但结合当地关于建造师证使用管理规定。本院认为，被告关于原告将建造师证挂靠在其单位使用的辩解更具合理性。
在某建筑公司未实际用工的情况下，原告主张公司支付劳动报酬不能成立，遂判决驳回原告诉讼请求。
延伸阅读：成立劳动关系认定的要件
【法条索引】
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号第一条：
一、用人单位招用劳动者未订立书面合同，但具备下列情形的，劳动关系成立（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
认定劳动关系，书面的劳动合同并非必要条件。除用人单位与劳动者符合法律、法规规定的主体资格外，认定劳动关系还应符合以下几个几点：
（一）主体资格应符合法律、法规规定。
“个人”与劳动者签订劳动合同，“个人”不能认定为用人单位作为主体。
（二）双方存在管理与被管理的关系。
劳动者应根据合同约定或用人单位的相关规章制度，在用人单位的安排下从事一定的劳务，且该劳动是用人单位业务的组成部分。
（三）用人单位向劳动者支付劳动报酬。
用人单位支付劳动报酬，且对劳动者具有工作安排上的指挥控制和支配权。
郧和律师实务建议
1、减少和杜绝挂证现象，合规经营是风险规避的不二法门。
2、在双方签订《劳动合同》之外，由挂证人出具书面承诺，双方不成立任何形式的劳动或劳务关系，也不会向公司主张除双方约定以外的任何权利和费用。