区块链作为核心技术背景下数字资产的法律风险与监管（三）

导读
在前两期文章中，我们介绍了区块链作为核心技术背景下数字资产应当如何理解，现有法律体系下数字资产创设中的法律风险，及现有法律体系下数字资产法律风险的一部分内容。“区块链作为核心技术背景下数字资产的法律风险与监管”系列文章中将从7个方面对数字资产交易中的法律风险进行解读。上一篇文章中我们已经介绍了“法律属性不明”“安全性不稳定”“未与资产关联”三个方面，本文将从“交易对手不明”“智能合约风险”两个方面进行重点解读。
02 现有法律体系下数字资产的法律风险
（二）数字资产交易中的法律风险
8. 交易对手不明
区块链技术的去中心化及匿名性决定了在微观交易及信息交换环节上，不经过一个中心平台进行交换，不由一个中心平台对交易做管理，而是以多点之间达成共识的算法建立点与点之间的信任基础，以其为技术依托的交易能够跨越组织、国家边界甚至司法边界。然而，分散的服务器分布以及交易参与者的不具名，并且根据中国大陆的《侵权责任法》第三十六条：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”的规定，必然导致作为交易对手的“网络用户”、“网络服务提供者”的确认难度加大，责任认定不便落实。
笔者认为，（1）无论网络用户、网络服务提供者是作为开发者的角色，还是作为黑客等入侵者角色，其虽然可以在某些情况下因为身份不明而避免一些法律责任，但是其以一旦主张权利也会同样陷入困境，既包括其需要证明自己是合法的权利人，也包括其需要证明被主张权利者是适格的法律主体。当然, 黑客等入侵者角色则涉嫌盗窃罪、非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统数据罪等罪名。（2）股权投资人应在投资前识别开发者的身份，并确认签署法律文件的主体与开发者确属同一主体。（3）资产投资人也应在投资前识别开发者的身份，并确认签署法律文件的主体与开发者确属同一主体。（4）商家及其客户与支付服务商参与到数字资产的交易环节的，则应充分的认识到智能合约未能履行且交易对手不明等法律风险。
9. 智能合约风险
智能合约是由事件驱动的、具有状态的、获得多方承认的、运行在区块链之上且能够根据预设条件自动处理资产的程序，智能合约最大的优势是利用程序算法替代人为仲裁和执行合同[1]。可见，智能合约与传统合约均需要明确合约参与者的权利与义务、违约方的责任或后果等，但是二者又有显著区别：（1）主观与客观判断。智能合约交由计算机程序自动判断触发条件，从而自动推进下一步事务，客观性更强；传统合约往往依赖真人判断触发条件，就触发条件判断的准确性、及时性、纷争性等方面不如智能合约，但主观性更强。（2）成本的高低不同。一般情况下，智能合约的客观性、自动化特点，导致其在合约签署、效力、履行、终止或解除以及争议解决等的成本方面远低于传统合约。（3）订约与交付不同。智能合约的订立难以套用传统合约的要约与承诺方式，但可以考虑适用以交付为订约规则，即一旦满足预定要件，合同自动执行（数字资产及/或实物资产的交付），合同自执行之时订立，其完整执行过程具有不可变更性，机器的独立执行也不可撤回；传统合约则是通过要约与承诺方式订立合同，且合同订立并生效后方通过交付的方式予以执行（数字资产及/或实物资产的交付），人可以外部干预传统以及电子合同的执行[2]。（4）救济力度的不同。智能合约属于事先预定的执行模式，一旦违约，违约方提供的包括保证金、抵押物等担保财产以及具有数字化属性的数字资产等担保资产将根据智能合约的预设自动予以执行，执行效果良好；传统合约采用的是事后执行模式，往往要经过协商解决、诉讼或仲裁程序后有了具有法律执行效力的裁判文书后方可进入执行程序，并且一旦被执行方不主动履行，执行方还需要申请司法机关（在中国大陆为法院）予以强制执行，而强制执行并不见得一定能够有效执行。
正是基于智能合约的优势，其备受追捧，但其在现阶段也存在诸多不足：（1）安全性较差。例如，2017年6月17日，基于太坊构建的区块链而搭建的The DAO智能合约遭遇黑客攻击，黑客利用函数的递归将筹集的公众款项调用转向以太坊搭建的区块链下的一个子合约，从而卷走了约三百万以太币[3]。这一事件证明智能合约代码也存在安全漏洞，并导致交易资金被盗取，这反映出分布式自治组织的局限性。当然，类似的例子尚有较多。（2）匿名化问题。区块链技术使得智能合约当事人具有匿名性，合同当事人无法知晓对方，在匿名情形下，难以依据传统法律救济手段解决违约问题，甚至作为自执行系统，智能合约并无传统法律意义上的中止，这在一定程度上消解了传统合同救济体系[4]。（3）不履行难点。在顺利执行的情形下，智能合约极具效率，但一旦出现不履行情形，智能合约能否继续执行，能否进行外部决策并施加干预，则成为了技术难点，需要在计算机代码设计时嵌入相应的外部干预的程序[5]。（4）法律属性存疑。智能合约是否构成传统意义上的合同是一直被追问的问题。《数字时代经典合同法的力量》的作者、中国政法大学民商经济法学院民法研究所的金晶老师就认为，智能合约完全摒弃了合同救济、合同争议的法律执行、合同语言的解释、合同不完整性等经典理论或规则，其或许名不符实，并非真正的合同，将之理解为协议的一套履行机制或执行程序更符合事实，也更能解决相关争议[6]。（5）单一成本高。即便将智能合约界定为一种新型合同，问题还在于计算机代码具有专业性，一般人无法理解代码含义时，如何认定代码是真实意思表示的表达？若为了尊重表达，是否需要当事人在智能合约架构设计前协商，并由计算机专家将主要合同架构转换为代码并设计算法？若此，这也变成了一种成本前置，将成本从执行转移到了交易架构设计环节。就此，由于智能合约的单一设计费用昂贵，就决定了智能合约的适用范围往往限于大规模交易领域，例如资本市场，这也将影响其它领域的数字资产的交易[7]。
总之，智能合约与中国大陆现行法的协调存在障碍。就区块链技术的发展势头来看，解决其与现有法律制度协调的问题从而实现传统实体与区块链平台的互联互通，并减小技术创新对传统实体带来的巨大冲击和风险势在必行。司法体系真正要解决的应该是技术与法律的衔接问题。一旦区块链技术应用到各个领域，则会对现有法律实体、法律关系带来一定影响，是否重新界定参与方的角色、权利及义务需要立法者、执法者共同探讨。
笔者认为，（1）开发者应该积极关注智能合约的安全性较差、匿名化问题、不履行难点、法律属性存疑、单一成本高等极为突出的问题与法律风险，随着区块链的发展而解决相关问题；（2）股权投资人应在投资前与开发者就传统合约与智能合约的协调与衔接问题做出规划与约定；（3）资产投资人也应在投资前与开发者就传统合约与智能合约的协调与衔接问题做出规划与约定；（4）商家及其客户与支付服务商参与到数字资产的交易环节的，则应充分的认识到智能合约未能履行且交易对手不明等法律风险。
参考文献：
[1]、内容参见2018年5月国家工业和信息化部信息中心发布的《2018年中国区块链产业白皮书》P99；
[2]、参见《2018年中国区块链产业白皮书》第101页，国家工业和信息化部信息中心，2018年5月发布；转自《数字时代经典合同法的力量——以欧盟数字单一市场政策为背景》，金晶，原载于《欧洲研究》2017年第6期；
[3]、内容详见安信证券发布的最新区块链主题报告《TheDAO事件的相关解读：区块链在创造一个什么样的世界？》；
[4]、参见《2018年中国区块链产业白皮书》第101页，国家工业和信息化部信息中心，2018年5月发布；转自《数字时代经典合同法的力量——以欧盟数字单一市场政策为背景》，金晶，原载于《欧洲研究》2017年第6期；
[5]、参见《2018年中国区块链产业白皮书》第101页，国家工业和信息化部信息中心，2018年5月发布；转自《数字时代经典合同法的力量——以欧盟数字单一市场政策为背景》，金晶，原载于《欧洲研究》2017年第6期；
[6]、参见《2018年中国区块链产业白皮书》第101页，国家工业和信息化部信息中心，2018年5月发布；转自《数字时代经典合同法的力量——以欧盟数字单一市场政策为背景》，金晶，原载于《欧洲研究》2017年第6期；
[7]、参见《2018年中国区块链产业白皮书》第101页，国家工业和信息化部信息中心，2018年5月发布；转自《数字时代经典合同法的力量——以欧盟数字单一市场政策为背景》，金晶，原载于《欧洲研究》2017年第6期。