引言
并购交易双方有时会想当然地认为，只要涉及间接转让中国居民企业股权，纳税人就必须计算被转让的中国居民企业股权的增值额并就该部分在中国缴纳所得税。
然而，根据《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（7号公告）的规定，在间接转让中国居民企业股权情况下，纳税人应首先判断并购交易是否具有合理商业目的，进而确定本次间接转让交易是否应被重新定性为直接转让中国境内应税财产。若被重新定性，本次交易须在中国境内交税，纳税人需进一步确定应纳税额的计算方法。
一、 监管架构及重点概念
根据7号公告，非居民企业间接转让中国居民企业股权财产因不具有合理商业目的而被重新确认为直接转让中国居民企业股权财产[1]的，还需要进一步判断该间接转让行为是否符合《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（59号文）关于跨境重组交易特殊性税务处理的规定，如符合，则依然可以适用特殊性税务处理的相关规定。7号公告和59号文在非居民企业间接转让过程中适用于不同情形：7号公告适用于非居民企业间接转让中国居民企业股权的情形（同样适用于非居民企业间接转让中国境内机构、场所，中国境内不动产的情形），59号文适用于非居民企业间接转让中国居民企业被重新认定为直接转让中国居民企业股权的情形。相关概念及定义见下表：
| 概念 | 定义 |
| 非居民企业 | 根据《中华人民共和国企业所得税法》（《企业所得税法》）的规定，非居民企业，是指同时满足以下条件的企业：(i)依照外国（地区）法律成立；(ii)实际管理机构不在中国境内；(iii)在中国境内设立机构、场所的，或者在中国境内未设立机构、场所，但有来源于中国境内所得的企业[2]。 |
| 中国居民企业 | 指依法在中国境内成立，或者依照外国（地区）法律成立但实际管理机构在中国境内的企业[3]。 |
| 境外注册中国居民企业 | 根据《关于境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业有关问题的通知》，“境外中资企业”是指由中国境内的企业或企业集团作为主要控股投资者，在境外依据外国（地区）法律注册成立的企业[4]。符合以下条件的境外中资企业将被认定为“境外注册中国居民企业”：（i）企业负责实施日常生产经营管理运作的高层管理人员及其高层管理部门履行职责的场所主要位于中国境内；（ii）企业的财务决策（如借款、放款、融资、财务风险管理等）和人事决策（如任命、解聘和薪酬等）由位于中国境内的机构或人员决定，或需要得到位于中国境内的机构或人员批准；（iii）企业的主要财产、会计账簿、公司印章、董事会和股东会议纪要档案等位于或存放于中国境内；（iv）企业1/2（含1/2）以上有投票权的董事或高层管理人员经常居住于中国境内。 |
| 中国居民企业股权 | “中国居民企业股权”概念被包含在7号公告规定的“中国居民企业股权等财产”概念中。根据《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（7号公告），“中国居民企业股权等财产”是指满足以下三个条件的中国应税财产：（i）非居民企业直接持有；（ii）转让取得的所得按照中国税法规定，应在中国缴纳企业所得税；（iii）中国境内机构、场所财产，中国境内不动产，在中国居民企业的权益性投资资产等[5]。 |
| 间接转让中国应税财产 | 根据7号公告，“间接转让中国应税财产”是指同时符合以下条件的交易：（i）非居民企业通过转让直接或间接持有中国应税财产的境外企业（即图示一中的B企业，不得是境外注册中国居民企业）股权及其他类似权益（包括非居民企业重组引起境外企业股东发生变化的情形）；（ii）产生与直接转让中国应税财产相同或相似实质结果的[6]。 |
“间接转让中国应税财产”的简化示意图如下：
二、 “合理商业目的”的判断
如图示一，境外A公司将其持有的境外B公司股权转让给境外D公司(相当于间接转让了境内C公司股权)，则境外A公司是否需要按照我国税法相关规定缴纳企业所得税？
交易方应判断本次交易是否适用7号公告第六条“集团内部重组安全港”规则或符合第五条“豁免适用”情形。若符合任一条，则该交易可以被直接认定为具有合理商业目的或者属于豁免适用合理商业目的的情形，也就无需在境内纳税。
（一）是否符合“集团内部重组安全港”规则
根据7号公告第六条的规定，间接转让中国应税财产同时符合以下条件的，应认定为具有合理商业目的：
| 条件 | 要求 |
| 1 | 交易双方的股权关系具有下列情形之一：（1）股权转让方直接或间接拥有股权受让方80%以上的股权；（2）股权受让方直接或间接拥有股权转让方80%以上的股权；（3）股权转让方和股权受让方被同一方直接或间接拥有80%以上的股权。境外企业股权50%以上（不含50%）价值直接或间接来自于中国境内不动产的，前述持股比例应为100% |
| 2 | 本次间接转让交易后可能再次发生的间接转让交易相比在未发生本次间接转让交易情况下的相同或类似间接转让交易，其中所得税负担不会减少 |
| 3 | 股权受让方全部以本企业或与其具有控股关系的企业的股权（不含上市企业股权）支付股权交易对价 |
之所以对非居民企业内部重组给予“安全港”设置，主要是为了支持非居民企业出于正常业务需求进行内部重组。若过多限制非居民企业的正常经营，增加额外的税务负担，则不利于非居民企业正常资产重组的开展，将影响中国大陆对外资的吸引力。
（二）豁免使用——直接认定为具有“合理商业目的”的条件
根据7号公告第五条的规定，与间接转让中国应税财产相关的整体安排符合以下情形之一的，将被直接认定为具有“合理商业目的”：
1. 非居民企业在公开市场买入并卖出同一上市境外企业股权取得间接转让中国应税财产所得；
2. 在非居民企业直接持有并转让中国应税财产的情况下，按照可适用的税收协定或安排的规定，该项财产转让所得在中国可以免予缴纳企业所得税。
第2项是指，若在不考虑境外间接公司的情形下，即非居民企业A直接持有居民企业C的股权，按照可适用的税收协定或安排，该项财产转让所得在中国可以免缴企业所得税。
若本次交易不符合7号公告第六条和第五条规定的情形，则交易方需要判定本次交易是否属于7号公告第四条规定的不具有合理商业目的的情形。
（三）是否被直接认定为不具有“合理商业目的”
根据7号公告第四条的规定，与间接转让中国应税财产相关的整体安排同时符合以下情形的，应直接认定为不具有合理商业目的：
| 序号 | 情形 |
| 1 | 境外企业股权75%以上价值直接或间接来自于中国应税财产 |
| 2 | 间接转让中国应税财产交易发生前一年内任一时点，境外企业资产总额（不含现金）的90%以上直接或间接由在中国境内的投资构成，或间接转让中国应税财产交易发生前一年内，境外企业取得收入的90%以上直接或间接来源于中国境内 |
| 3 | 境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业虽在所在国家（地区）登记注册，以满足法律所要求的组织形式，但实际履行的功能及承担的风险有限，不足以证实其具有经济实质 |
| 4 | 间接转让中国应税财产交易在境外应缴所得税税负低于直接转让中国应税财产交易在中国的可能税负 |
（四）综合判断是否具有“合理商业目的”
若通过前述（一）（二）（三）步骤均无法判断交易是否具有“合理商业目的”，则须根据7号公告第三条，结合实际情况综合分析以下相关因素来判断交易是否具有合理商业目的：
| 序号 | 概况 | 详情 |
| 1 | 境外企业股权价值来源 | 境外企业股权主要价值是否直接或间接来自于中国应税财产 |
| 2 | 境外企业资产构成及收入来源 | 境外企业资产是否主要由直接或间接在中国境内的投资构成，或其取得的收入是否主要直接或间接来源于中国境内 |
| 3 | 境外企业及其下属中层公司的经济实质 | 境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业实际履行的功能和承担的风险是否能够证实企业架构具有经济实质 |
| 4 | 境外企业股东、业务模式、相关架构存续时间 | 境外企业股东、业务模式及相关组织架构的存续时间 |
| 5 | 本次转让在境外应缴纳所得税的情况 | 间接转让中国应税财产交易在境外应缴纳所得税情况 |
| 6 | 间接转让交易的可替代习惯分析 | 股权转让方间接投资、间接转让中国应税财产交易与直接投资、直接转让中国应税财产交易的可替代性 |
| 7 | 适用税收协定（安排）的可能性及后果等影响 | 间接转让中国应税财产所得在中国可适用的税收协定或安排情况 |
| 8 | - | 其他相关因素 |
若通过以上四步骤综合判断，A公司间接转让C公司股权的交易具有“合理商业目的”，则该交易不适用7号公告，中国无税收管辖权；若通过以上四步骤综合判断后认定此次交易不具有合理商业目的，再按照本文第三部分判断交易是否可以适用59号文第七条规定的“特殊性税务处理”。
三、 特殊性税务处理税务处理的适用
根据59号文第七条的规定，企业发生涉及中国境内与境外之间（包括港澳台地区）的股权和资产收购交易，同时符合下列条件，可选择适用特殊性税务处理规定：
| 条件 | 要求 |
| 1 | 非居民企业向其100%直接控股的另一非居民企业转让其拥有的居民企业股权，没有因此造成以后该项股权转让所得预提税负担变化，且转让方非居民企业向主管税务机关书面承诺在3年（含3年）内不转让其拥有受让方非居民企业的股权 |
| 2 | 非居民企业向与其具有100%直接控股关系的居民企业转让其拥有的另一居民企业股权 |
| 3 | 居民企业以其拥有的资产或股权向其100%直接控股的非居民企业进行投资 |
| 4 | 财政部、国家税务总局核准的其他情形 |
若按照本文第三部分判定A公司间接转让C公司股权的交易不具有“合理商业目的”，同时根据本第三部分判断该交易无法适用特殊性税务处理，则A公司间接转让C公司股权的交易须适用7号公告，按照本文第四部分的税率在中国进行缴税。
四、 应纳税额的计算和扣缴义务
（一）应纳税额的计算
根据7号公告，股权转让方取得的转让所得，应当仅就归属于中国境内财产的部分征税，归属于境内的应纳税所得额=（转让收入+境外负债-境外资产）-对境内居民企业的投资成本，这是目前税务机关普遍认可的计算“归属于境内的应纳税所得额”计算方式。
但是依然有许多模糊和争议的问题：收入层面，境外非货币资产的价值计量是以账面价值为准还是以市场公允价值为准、在计算境外资产价值时被转让方不配合提供相关资料、纳税人通过筹划增高境外资产金额；成本层面，创始人和后轮投资人基于各自的持股比例与境内企业投资成本计算出来的各自成本存在倒置的问题、受让取得境外企业股权的情况下成本如何计算问题；以及在税款分担层面，若被转让境内股权为多个分布在不同省市的主体，税务成本如何在这些主体之间分配。
（二）扣缴义务
根据《中华人民共和国企业所得税法》，对非居民企业取得来源于境内的所得（与其所设机构场所无关）的所得应缴纳的所得税，实行源泉扣缴，以支付人为扣缴义务人。税款由扣缴义务人在每次支付或者到期应支付时，从支付或者到期应支付的款项中扣缴[6]。
根据《关于非居民企业所得税源泉扣缴有关问题的公告》第九条的规定，按照企业所得税法第三十七条规定应当扣缴的所得税，扣缴义务人未依法扣缴或者无法履行扣缴义务的，取得所得的非居民企业应当按照企业所得税法第三十九条规定，向所得发生地主管税务机关申报缴纳未扣缴税款，并填报《中华人民共和国扣缴企业所得税报告表》。非居民企业未按照企业所得税法第三十九条规定申报缴纳税款的，税务机关可以责令限期缴纳，非居民企业应当按照税务机关确定的期限申报缴纳税款；非居民企业在税务机关责令限期缴纳前自行申报缴纳税款的，视为已按期缴纳税款。
五、 交易操作建议
1. 在涉及多地税务机关情况下，根据税务顾问的建议选择最经济和效率的主审税务机关；
2. 在交易谈判以及交易文件起草过程中，为保证后续纳税申报的顺利进行，要明确约定转让方及被转让方的各项配合义务；
3. 企业在搭建包括红筹在内的海外架构时，建议选择合适的业务放在各海外主体开展经营，并在架构搭建完成后，持续经营并不断拓展业务，从而满足境外架构项下各主体的实质经营判断条件；
4. 受让方要关注转让方在取得标的股权交易环节是否完税，以保证受让方在未来转让股权时可扣除相应的成本；
5. 受让方可在协议中约定，要求转让方在股权转让协议签订之日起30日内向主管税务机关提交税务申报相关材料。
注释：
[1]《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》第一条。
[2]《中华人民共和国企业所得税法》第二条。
[3]《中华人民共和国企业所得税法》第二条。
[4]《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》第一条。
[5]《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》第一条。
[6]《中华人民共和国企业所得税法》第三十七条。