通过一审、二审、发回重审后的一审，于2017年3月27日因涉嫌销售假药罪到案又经两次取保候审的当事人，终于在2021年2月1日收到法院准予检察院撤回起诉裁定书，后再收到检察院的不起诉决定书。我所高级合伙人任大昕律师、王已凡（实习）律师在接受委托后参与办理了该“销售假药案”的全部阶段，该案办理时间较长、诉讼程序较多，最终在法律修改、证据灭失、适用刑罚错误等多方面因素影响下得到检察院撤回起诉、不起诉的结果。
1、法 律 修 改
01 “药神条款”如何而来
能被称作“药神条款”自然与电影《我不是药神》所引起的社会影响相关，但实际上2019年对药品管理法修改的直接原因来自吉林长春长生公司问题疫苗案件发生后，习近平总书记作出的重要指示与李克强总理作出的重要批示。正是党中央、国务院全力保障群众切身利益和社会安全稳定大局的决心，推动了药品管理法在实施药品上市许可持有人制度、改革药品审批制度、完善药品全过程监管制度、明晰药品监管职责，完善监管措施、加大对违法行为的处罚力度，解决违法成本低处罚力度弱等方面的修改。2020年通过修正案的形式刑法完成了对药品管理法的衔接，更好地协调了行政责任与刑事责任的关系。
02什么是“药神条款”
①.中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于2019年8月26日修订通过《中华人民共和国药品管理法》，并已于2019年12月1日起施行。
《药品管理法》修改前后有关“假药”认定的对比表
| _ | 旧 法 | 新 法 |
生效 期间 | 2015年04月24日-2019年12月1日 | 2019年12月1日-至今 |
有 关 假 药 的 认 定 | 第四十八条禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。 有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的； （二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。 有下列情形之一的药品，按假药论处： | 第九十八条禁止生产（包括配制，下同）、销售、使用假药、劣药。 有下列情形之一的，为假药:（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符； （二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品； |
（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的； | （已删去） | |
（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的； | （已删去） | |
（三）变质的； | （三）变质的药品； | |
（四）被污染的； | （已删去） | |
（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的； | （已删去） | |
（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。 | （四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。 |
《药品管理法（2019年修订）》删除了有关将未经批准生产、进口的药品按假药论处的规定等。
②.中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议于2020年12月26日通过《中华人民共和国刑法修正案（十一）》，将于2021年3月1日起施行。
《中华人民共和国刑法修正案（十一）》有关假药条文对比表
刑 法 | 刑法修正案（十一） |
第一百四十一条【生产、销售假药罪】生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。 | 第一百四十一条【生产、销售假药罪】生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚。 第一百四十二条之一违反药品管理法规，有下列情形之一，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金:(一)生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的;(二)未取得药品批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的;(三)药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的; (四)编造生产、检验记录的。有前款行为，同时又构成本法第一百四十一条、第一百四十二条规定之罪或者其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 |
《中华人民共和国刑法修正案(十一)》删除了有关“假药”认定的准用性规范。增加一条针对严重违反药品管理法规足以危害人体健康的规定。
因此，《药品管理法》与《刑法》修改后在涉及假药方面体现出“一松一紧”两个特点。
“松”：在有关行政批准方面对假药认定标准的放松。
“紧”：对生产、销售足以危害人体健康药品的行为紧抓严惩。
03 “药神条款”在本案中的适用
基本案情：本案当事人是所在M医院的中药房工作人员，因该医院采购了没有生产批号的中药饮片，其被检察院以销售假药罪起诉至人民法院。
原审一审中认定“假药”的依据：
具体适用
①. 2019年12月1日药品管理法修改前，M医院所采购、销售的没有取得药品批号的中药饮片，按照药品管理法应按假药论处。因刑法中有关假药的认定标准援引药品管理法中相关规定，所以M医院所采购、销售的中药饮片属于刑法规定的假药。公诉机关以某医药公司开具给M医院的增值税发票金额作为假药的涉案金额，给出的量刑建议为十二年有期徒刑。
辩护人认为：结合全案证据看，增值税发票金额指向的对象为中药材，且与“随货同行单”相矛盾。根据被告人闵某某及侦查机关搜集的相关证据看，不能排除增值税发票中的部分金额系未涉案年份的补开事项。
②. 2019年12月1日药品管理法修改后至2021年3月1日刑法修正案（十一）生效前，M医院所采购、销售的中药饮片不属于药品管理法认定的假药，且该中药饮片不受刑法中有关假药、劣药条款的规制。
③. 2021年3月1日刑法修正案（十一）生效后，根据刑法第一百四十二条之一的规定，若M医院所采购、销售的中药饮品具有足以严重危害人体健康的危险应追究M医院刑事责任。
2、证 据 灭 失
根据前述有关法律适用的说明，在2021年3月1日前M医院采购、销售中药饮片的行为无法通过刑法中有关“假药”的规定追究责任。若司法机关决定在2021年3月1日后以刑法第一百四十二条之一的规定追究相关主体的责任，则需要鉴定涉案中药饮品是否具有足以严重危害人体健康的危险。但一审审理期间，药品监管部门已将全部中药饮片销毁。在原物已不存在的情况下，显然无法通过鉴定认定涉案中药饮片具有严重危害人体健康的危险。因此，本案失去了办案单位补充侦查的可能，中药饮片被销毁也是本案被撤回起诉的重要原因。实际上，该中药饮片仅是枸杞、山药、山楂等加工品，也并不存在危害人体健康的可能。
3、适用刑罚错误
在我所参与的原审一审中，辩护人着重从假药数量、金额及是否属于单位犯罪、被告人是否是直接负责的主管人员和其他直接责任人员等进行了全面有效辩护。法院认可了辩护人有关M医院构成单位犯罪而非被告人个人犯罪的辩护意见，一审法院对被告人吴某某宣告刑为五年六个月有期徒刑。但一审法院在检察院未将M医院作为被告人的情况下，将单位犯罪的责任全部判由被告人个人承担确属适用法律错误。而根据案卷中的相关证据，被告人实际上也不具有刑法规定的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的身份，不应将被告人作为责任主体定罪量刑。一审结束后重点针对这一点当事人进行了上诉。
4、小 结
因一审适用法律不符合刑法相关规定，当事人向西安市中级人民法院提起了上诉。上诉审理期间药品管理法经修改后生效，案涉中药饮片无法被认定为现行刑法规定的“假药”，二审法院遂将该案发回一审法院重审。由于重要物证被药品监管部门销毁，发回重审也无法对该案补充侦查，最终以法院准许检察院撤回起诉的方式结案。
通过各种因素影响与多方努力，当事人在二审期间已办理取保候审且最终收到了检察院的不起诉决定。唯愿每一个案件得到公正的判决，每一份自由不被轻易剥夺。