员工离职后径直进入相竞争公司，可否认定为其与原公司签订的竞业限制合同已经解除

【案情简介】
张三2020年1月进入A农业发展有限公司（以下简称“A公司”)，任该公司销售员，主要负责销售A公司研发、种植的番茄类种子等。张三入职后与公司签订了竞业限制协议，协议载明“张三不论何种原因从A公司离职，离职后贰年内不得在与A公司从事的行业相同或相近的企业，及与甲方有竞争关系的企业内工作”。2021年2月中旬张三突然向公司提出辞职。2021年3月上旬，A公司发现张三在抖音等多个平台，身穿B农业发展有限公司（以下简称“B公司”）工服，宣传、销售B公司番茄种子等产品。A公司随即到公证处进行了证据保全，后以张三违反竞业限制为由诉至人民法院，要求张三赔偿损失，并继续履行竞业限制义务。
【法院判决】
一审法院审理查明，A公司与B公司在农作物种子等方面存在直接竞争关系，另查明，A公司在张三离职后未支付竞业限制补偿金。一审判决张三因故意违反竞业限制协议，赔偿A公司损失，并继续履行竞业限制义务。
张三不服一审判决，遂提起上诉，二审法院维持张三赔偿A公司损失诉请，但以张三到B公司工作的行为应视为双方竞业限制协议已经解除为由，改判张三无需继续履行竞业限制协议。
【律师说法】
律师认为，二审法院改判张三无需继续履行竞业限制义务明显不妥。理由如下：
首先，依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”由此，在竞业限制条款签订后，劳动者应当履行竞业限制义务。
其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”本案中，张三在主动辞职后不到一个月，就进入与A公司相竞争的B公司，其行为系主动恶意违反竞业限制协议，而非A公司的原因。二审法院以张三已到B公司工作的行为视为双方竞业限制协议已经解除为由，改判张三无需继续履行竞业限制协议明显违反法律规定。
最后，二审判决书在本院认为部分，参考了人力资源和社会保障部、最高人民法院关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例中案例12（以下简称“典型案例12”），即“用人单位未支付竞业限制补偿金，劳动者是否承担竞业限制违约责任”。典型案例12中，因用人单位在竞业限制协议履行期间长达11个月未向劳动者支付经济补偿，造成劳动者遵守竞业限制约定却得不到相应补偿的后果。根据公平原则，劳动合同解除或终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为的，应视为劳动者以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的不予支持。但本案与典型案例12有明显区别，本案中，劳动者离职后径直进入相竞争的公司，并不存在劳动者是在解除劳动合同后长时间未取得竞业限制补偿金下迫不得已的行为，不应适用公平原则。
因此，律师认为，在劳动者离职后不满一个月即恶意违反竞业限制协议，主动进入与原公司相竞争公司工作的行为，不应也不宜认定为劳动者主动解除竞业限制协议的行为。